MAHKEMESİ :....Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın esastan reddine yönelik verilen hüküm davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Avukat ... ile davacı vekili Avukat ..."nin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-KARAR-
Davacı vekili, davacı ile davalı şirketler arasında ticari ilişki bulunduğunu, yaptıkları cari hesap incelemesi neticesinde ilişki içresinde davalıya fazladan yapılan ödemelerin tespit edildiğini, fazla ödemelerin iadesi için gönderilen ihtara uyulmaması sonucu başlattıkları icra takibinin davalının haksız itirazı neticesinde durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %20 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davalı tarafından davacı şirkete verilen danışmanlık ve eğitim hizmeti nedeniyle aylık 20.000,00 TL"den toplam 300.000,00 TL"nin davacı yanca taraflarına ödendiğini, hizmetin devam ediyor olması nedeniyle fatura tanzimi yoluna gidilmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
İlk derece mahkemesince, danışmanlık ve eğitim hizmeti verdiğini iddia eden davalının buna ilişkin herhangi bir protokol, kayıt yahut fatura ibraz edemediği, davacının inkar ettiği bu ilişkiyi ispatlayamaması neticesinde yemin deliline dayanması üzerine davacı şirket yetkilileri tarafından usulünce yemin eda edildiği belirtilerek, davanın kabulü ile icra takibine vaki itirazın iptaline ayrıca asıl alacağın %20"si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, davalı vekilinin istinaf başvurusu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesince, ispat yükünün davalıda olduğu, sunulan mail yazışmalarının davalı alacağını belirlemeye yeterli olmadığı, tanık dinletillmesi talebine davacının muvafakatı bulunmadığı, sunulan yazılı belgenin referans mektubu niteliğinde olduğu, davacı yetkilileri tarafından eda edilen yeminde usulsüzlük bulunmadığı gerekçesiyle, esastan reddedilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Yargı harçlarına, 02.07.1964 tarihinde kabul edilen 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1/1-1.bendinde yer verilmiştir. Yasanın birinci kısmı “ Yargı Harçları “ üst başlığını taşımaktadır. ”2”. maddenin 1. fıkrasında, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı olan tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı belirtilmiştir. Mükellef üst başlığı ile 11. maddede, genel olarak yargı harçlarını, davayı açan veya harca mevzu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle yükümlü olacağına yer verilmiştir. Harç alma ölçüleri ve nispetleri üçüncü bölümde 15. vd maddelerde düzenlenmiştir. Değer esası üst başlığı ile 16. maddede, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas alınacağı, 21. maddede yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınacağı, 28. maddede, nispi karar ve ilam harçlarının dörtte birinin peşin geri kalanın, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceği, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir.
492 sayılı Harçlar Kanunun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarife “ Yargı Harçları “ dır. Tarifede, yargı harçları, “ Mahkeme Harçları “ üst başlığı ile, 1- Başvurma harcı, 2- Celse harcı, 3-Karar ve ilam harcı olarak, karar ve ilam harcı ise nisbi ve maktu harç olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir. Başvurma harcı bölümünde, alınması gereken harç tutarları, derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı belirtilerek, karar ve ilam harcı kısmında ki maktu harç bölümünde ise yine derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı gösterilmiştir, karar ve ilam harçlarından nispi harç bölümünde, “a” bendinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden şeklindeki genel açıklamadan sonra, özellik arz eden uyuşmazlıklarda ki harç oranlarına yer verilmiş, “e” bendinde “...Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasının hüküm altına aldığı kararlar için de aynen uygulanır “ hükmüne yer verilmiştir. Çoğunluk görüşü, söz konusu bu düzenleme kapsamında, davalı taraftan, Bölge Adliye Mahkemesi’ne başvurusu halinde, Harçlar Kanunu düzenlemesi kapsamında, nispi harca tabi davalarda, bu nispette harç alınması gerektiği kabul edilerek bu nispetler üzerinden harç alınmakta, işlemler yapılarak, hüküm tesis edilmektedir.
HMK’nın sekizinci kısmında “ Kanun Yolları “düzenlenmiş, birinci bölümde“ İstinaf “ kanun yoluna yer verilmiştir. Yasanın 341. maddesinde ise istinaf yoluna başvurulabilen kararlar belirtilmiştir. 344. maddede, istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceğine yer verilmiştir. Ne şekilde ve hangi oranda harcın alınması gerektiği, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince tespit edilecektir .5235 sayılı “Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun” 3. maddesinde“ Adli yargı ikinci derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleridir “ düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, tarifenin 1/ e bendinde, işin esasının hüküm altına aldığı kararlar için de aynen uygulanacağı şeklindeki kararlardan anlaşılması gerekenin, kararın ilk derece mahkemesi yerine geçilerek vermesi ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlardan oluşması olduğunun kabulü isabetli olacaktır. Çünkü buna dair hüküm verilmeden önce, ilk derece mahkeme kararı kaldırılmakta ve sonuç olarak ikinci, derece mahkemesi olarak verilen yeni bir hüküm oluşmaktadır. İlk Derece Mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan ret kararları icra edilebilir karar niteliğinde değildir. Burada halen ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir.
İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı da değildir. (Pekcanıtez -Atalay - Özekes sh.583, Konuralp, Uluslarası Toplantı sh.260,100 soruda istinaf ve temyiz sh 99) Bölge Adliye Mahkemesinde, istinaf başvurusunun esastan reddinde, işin esası hakkında yeni bir karar verilmemektedir.
Açıklanan nedenlerle ve özellikle Harçlar Kanunu ile bağlı tarife hükümleri, 5235 sayılı Kanun ve ilgili tüm yasal mevzuat kapsamında, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında karar verilmedikçe Bölge Adliye Mahkemelerinde nispi değil maktu karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden, bölge adliye mahkemesi kararının kaldırılması gerekmiş ise de, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın HUMK"nın 438/7. maddesi uyarınca aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi’nin 18.06.2020 tarih, 2017/2623 Esas ve 2020/1081 Karar sayılı kararının hüküm fıkrasının 2. bendinin karar metninden çıkarılmasına, yerine 2. bent olarak “Alınması gerekli 54,40 TL istinaf karar harcının peşin alınan 5.123,25 TL istinaf karar harcından mahsubu ile bakiye 5.068,85 TL’nin davalıya iadesine” ibarelerinin yazılmasına kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı yararına takdir olunan 3.050,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine, 23.06.2021 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ticari ilişki kapsamında fazla ödemesinden kaynaklanan cari hesap alacağının bulunup bulunmadığı hususundadır.
Taraflar arasında ticari ilişkinin bulunduğu her iki tarafın da kabulünde olup, davalı tarafından kesilen iki adet fatura bedeli de davacı tarafından ödenmiştir. Davacı tarafından her ay 20.000 TL olmak üzere 15 ayda toplam 300.000 TL yapılan ödemenin hangi amaçla yapıldığı ihtilaf konusudur. Davacı taraf neden ödeme yaptığına ilişkin hiçbir gerekçe göstermeden yapılan ödemenin iadesini istemekte, davalı ise her ay 20.000 TL olarak yapılan ödemenin satılan bilgisayar programının eğitim ve danışmanlık hizmeti karşılığı olduğunu ileri sürmektedir.
Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, ispat külfetinin davalı üzerinde olduğu ve davalının teklif ettiği yeminin davacı yetkilileri tarafından eda edilmesi karşısında, davalının iddiasını ispat edemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Yemin delili, iddianın ispatında son olarak başvurulacak kesin bir delil mahiyetindedir. İddia sahibinin iddiasının ispatı hususunda ileri sürdüğü başka deliller var ise kural olarak önce onların ibrazının sağlanması, bunlarla iddianın ispat edilememesi halinde son olarak yemin deliline başvurulması gerekmektedir.
Davaya konu olayda, davacının eğitim ve danışmanlık hizmeti verdiğine ilişkin e-posta yazışmaları ve davacı şirket yetkilisi tarafından düzenlenen referans mektubu bulunmaktadır. Aylık 20.000 TL olmak üzere ödenen paraların bir kısmı 2013 yılında, bir kısmı ise 2014 yılında ödenmiştir. Davacının verdiği referans mektubu 2014 yılında verilmiş ve davalının teknik danışman faaliyetinin halen devam ettiği kabul edilmiştir. Bu beyan ile hizmetin alındığı kabul edilmiş durumdadır. En azından delil başlangıcı olarak değerlendirilmesi gerekir. Yine e-posta yazışmaları da HMK’nın 202. maddesi gereğince delil başlangıcı mahiyetindedir. Bu delillerin delil başlangıcı olarak kabulü ile davalı .../...
tanıklarının dinlenmesi, davacının çalışanının da davacı tarafından istihdam edildiğine ilişkin SGK kaydı celbedilip birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, incelenme sırası gelmeyen yemin deliline başvurulması ve davalı vekilinin ara karardan dönülmesi talebi de dikkate alınmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile, olayların olağan akışına da hiç uymayan 15 aylık düzenli bir ödemeden kaynaklanan düzenli ödeme bedelinin iadesine ilişkin, davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmadığından kararın bu nedenle bozulması gerektiği düşüncemle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmamaktayım.