MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalının, ölen eşi ..."ın ilk evliliğinden olan evladı olduğunu, murisleri ...’ın 29.8.2010 tarihinde vefat ettiğini, muristen kalan mallarla ilgili olarak aralarında taksim sözleşmesi imzalandığını, bu anlaşma uyarınca ..."da bulunan 6 nolu dairenin bedelsiz kullanım, kiraya verme, boş tutma dahil her türlü kullanım hakkının ölünceye kadar kendisine ait olduğunu, yine sözleşmede bu dairenin kendisi tarafından kullanımına müsaade edilmemesi ve yapılacak her türlü engelleme için daire bedeli kadar cezai şart ödemeyi kabul ettiğini, davalının, bu dairenin tarafından kullanılmasına ve kiraya verilmesine müsaade etmediği gibi taksim sözleşmesi gereği tapuda da devir yapmadığını, davalının protokollere uymadığını ileri sürerek, taşınmazın bedelinin tespiti ile şimdilik 25.000,00 TL’nın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında verilen ıslah dilekçesi ile talebini 88.000,00 TL’na yükseltmiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, uyulan bozma ilamı gereğince davanın kısmen kabulü ile 88.000 TL"nin % 40 oranında cezai şarta indirim yapılarak 52.800,00 TL"nın 25.000,00 TL"nın dava tarihinden, kalanının ıslah tarihi olan 8.7.2014 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya dair talebin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Dava, taraflar arasında imzalanan protokol gereğince kullanma ve yararlanma hakkı ölünceye kadar davacıya bırakılan taşınmazın, davalı tarafından kullanımına ve yararlanılmasına engel olunması nedeniyle sözleşmeyle taşınmaz bedeli kadar ödeneceği kararlaştırılan cezai şart bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne dair kararın davalı tarafça temyizi üzerine Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucu cezai şart yönünden değerlendirme yapılmadığı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş; mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu cezai şart bedelinden %40 oranında indirim yapılmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
6100 sayılı HMK.’nun 323/1-ğ maddesine göre, vekil ile takip edilen davalarda vekalet ücreti yargılama giderleri kapsamındadır. Aynı Kanun’un 326. maddesine göre, yargılama giderleri davada haksız çıkan tarafa yükletilir. Davada iki taraftan biri kısmen haklı çıkarsa yargılama giderleri tarafların haklılık oranına göre belirlenir. Kural bu olmakla birlikte B.K 161/son maddesi gereği (T.B.K.182/son) hakim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir. Cezai şarttan indirim yapılmasını davacının önceden takdir etmesi düşünülemez. Cezai şarttan indirim yapılması tamamen hakimin takdirine ait olduğundan indirilen miktardan dolayı davacı taraf aleyhine avukatlık ücretine hükmedilemez. Bu nedenle, mahkemece, tenkis edilen miktar üzerinden davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Ne var ki, yapılan bu yanlışlıkların giderilmesi yeni bir yargılamayı gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması HUMK nun 438/7 maddesi gereğidir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının ikinci bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bent gereğince temyiz olunan kararın hüküm başlıklı bölümünün 3.bendinde yer alan “3-Reddedilen kısım üzerinden Avukatlık Ücret Tarifesi 13.maddesi uyarınca 4.222,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,” söz ve rakamlarının hükümden tamamen çıkartılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı 2.705,07 TL. kalan harcın davalıdan alınmasına, peşin alınan 35,90 TL harcın davacıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.