BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi 2020/1659 Esas 2022/1778 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1659 Esas
KARAR NO: 2022/1778 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2018/960 Esas - 2020/430 Karar
TARİH: 17/07/2020
KARAR TARİHİ: 01/12/2022
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili tarafından davalıya "..." isimli bilgisayar yazılım ürünü satıldığını ve bu satışa istinaden 22/02/2018 tarihli 66.500,00 TL bedelli faturanın kesildiğini, süresi içinde itiraza uğramayan fatura içeriğinin ke- sinleştiğini,davalının söz konusu fatura bedelini ödenmediği gibi haksız olarak 31/03/2018 tarihli iade faturasını kestiğini, iade faturasına Bakırköy ... Noterliği'nden keşide olunan 20/04/2018 tarih ... yevmiye nolu ihtarname ile itiraz ettiklerini , müvekkilinin davalı adına düzenlediği faturanın 22/02/ 2018 tarihli, iade faturasının ise 31/03/2018 tarihli olduğunu, yani iade faturasının 1.5 ay sonra ve kötü niyetle düzenlendiğini, içeriği kesinleşen ve ödenmeyen 22/02/2018 tarihli fatura bedelinin tahsili amacıyla davalı aleyhine Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, davalının takibe ve borca itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamını, davalı tarafın % 20 oranından az olmamak üzere icra/inkar tazminatı ile mahku- miyetini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, müvekkili şirketin ülke- mizin pek çok şehrinde Kredi ve Yurtlar Kurumu'na ait yemekhanelerde birlence ünevirsite öğrenci- sine yemek hizmeti sağladığını, satış işleminin takibi amacıyla öncesinde "... " isimli proğramın 6.5 versiyonu kullanıldığını, cari hesap ve sok işlemlerini harici yollardan sağladığını, davacı tarafın "... " isimli bir proğram geliştirdiklerini ,satış işlemleri dışında tüm muhasebe, stok,personel özlük vs işlemlerinin de bu proğram üzerinden kolaylıkla yapılabileceğini belirtmesi üzerine , müvekkili şirketin ihtiyaçlarının davacıya bildirildiğini ve davacı tarafça bir adet "..." çalışması yapıldığını, "... " isimli proğramın müvekkili şirketin sistemine yüklenmesi için davacı tarafça çalışmalar yapıldığını ,ancak yüklemenin başarılı olmadığını, ilk günden itibaren müvekkilinin bir çok sorun yaşadığını,örneğin beyanname verilmesinin son gününde proğramın hiç çalışmaması nede- niyle müvekkilinin harici yollarla beyannamelerini sunabildiğini, bu hususta davalı taraf ile sürekli gö- rüşmeler yapıldığını , her defasında sorunun giderileceği bildirilmesine rağmen proğramın kulla- nılabilir bir şekilde sunulmadığını,davacının 12/04/2018 tarihinde proğramı habersiz olarak "..."ya düşürdüğünü ve müvekkilinin erişiminin engellendiğini, bunun üzerine müvekkilinin iade faturası düzenlediğini, her ne kadar müvekkili davacı taarfça düzenlenen faturalara itiraz etmemiş ise de ,bu durumun müvekkilinin sorunun giderileceği yönündeki inancından kaynaklandığını, davacının fatura içeriği proğramın sorunsuz bir şekilde sunulduğunu ispat ile yükümlü olduğunu , takibin haksız itirazın ise yerinde olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 17/07/2020 tarih ve 2018/960 Esas - 2020/430 Karar sayılı kararında;"...Davacının davalı aleyhine 66.500,00 TL alacağın tahsili talebiyle takibe giriştiği, davalı/borç- lunun alacağın tamamına itiraz ettiği, toplanan deliller ile dosyadaki bilgi ve belgeler ile yapılan tek- nik inceleme sonucunda; davacının fatura konusu alacaktan" ... " proğramının bedeli olan 31.500,00 TL'yi talep edemeyeceği, sadece "..." proğramının bedeli olan 35.000,00 TL'yi talep edebileceği, takip tarihi iti- bariyle davalı taraftan 35.000,00 TL alacaklı olduğu, davalının bu miktardaki likit alacağa vaki haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiği, fazlaya ilişkin talebin yerinde olmadığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne karar verilip aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ..."gerekçesi ile, Davanın KISMEN KABULÜNE, Davalı/borçlunun Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen dava ve takip konusu 66.500,00 TL lik borcun 35.000,00 TL'lik kısmına vaki itira- zının iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına,Takip konusu asıl alacağa - davacının talebi aşılmamak üzere- takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4489 Sayılı Kanun ile değişik 2.md gereğince T.C. Merkez Bankası tarafından kısa vadeli avans kredilerine uygulanan faiz oranları dikkate alınarak yıllık % 9,75 ve değişen oranlarda basit usulde (3095 S.K. Md 3.) temerrüt faizi uygulanmasına Likit alacağa vaki haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet veren davalı/ borçlunun hü- küm altına alınan alacağın % 20'si oranında icra/inkar tazminatı ile mahkumiyetine,Fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, yerel mahkemenin kısmen red kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yerel mahkeme kararının bilirkişi raporları üzerine inşa edildiğini, uyuşmazlığın müvekkili tarafından satılan programın davalı bilgisayarlarına kurulup kurulmadığı üzerinde toplandığını, Alınan bilirkişi raporuna iki tarafın da itiraz ettiğini; bunun üzerine ek rapor alınmasına karar verildiğini ancak ek raporda itirazların değerlendirilmediğini, ... isimli programın kurulmuş olduğu, teknik hizmet verildiği ve davalının bu yazılımın ayıplı olduğuna ilişkin somut delil sunmadığı, faturalara itiraz etmediğinden dolayı bu yazılımın bedelinin ödenmesi gerektiğini, yerel mahkeme kararı ile kabul edilen kısmın... isimli programın bedeli olduğunu, reddedilen kısmın ise ... programına ilişkin olduğunu, sunulan deliller ile ... programının da ... programı gibi davalı bilgisayarlarına kurulduğunun açık olduğunu,Raporlarda müvekkili tarafından ibraz edilen servis formlarının yalnızca "..." programına ilişkin olduğunun belirtildiğini ancak dikkatli bakılacak olursa bir kısım servis formlarının diğer program olan "..."'e ilişkin olduğunun görüleceğini, Bu servis formlarında "Yeni alınan servera sql 2014 kuruldu, Eski serverdan datalar aktarıldı, 5 PC'ye ayarlandı, Tüm PC'ler yeni serverdan çalışmaya geçirildi, .. Hanım'a stok işlemleri ve POS Menü tanımlamaları anlatıldı, Satışa hazır hale getirildi, Yaşanan aksaklıklara yerinde müdahale edildi " gibi yapılan çalışmalara ilişkin raporların mevcut olduğunu, bu formlar taraflarca hiçbir kayıt şerh düşülmeden imza altına alındığını, kurulumu yapılmayan veya çalışır halde olmayan bir programda bu işlemlerin yapılmasının imkansız olduğunu, bilirkişinin bu konuda incelemelerinin eksik ve yetersiz olduğunu, kısmen red şeklindeki yerel mahkeme kararının bozulması gerektiğini, Kök raporun 4. bölümünde incelenen servis formalarından yararlanılarak "uzaktan bir çok şubeye destek hizmetlerinin verildiği" tespit edildiğini, ... 'in restoranlara ilişkin bir program olduğunu, uzaktan bir çok şubeye destek hizmeti verilebilmesi için ... programının kurulmuş olması gerektiğini ancak bilirkişi incelemesinin davalıya ait şube bilgisayarlarında değil merkezde bulunan bilgisayarda yapıldığını, Bilirkişi raporu, servis formlarından servis hizmetinin verildiği ilgili programın ... olarak belirtilidiğini, davalının her iki programı da satın aldığını, Dava konusu programların davalıya satılıp, bilgisayarlarında kurulduktan sonra gerekli tüm desteğin verildiğini, davalıya destek verilmesi hususunun bilirkişi raporunda da tespit edildiğini, uzunca bir süre bedeli ödenmeyen programın demo moduna düşürülmesinin son derece normal olduğunu, İleri sürerek davanın kısmen reddi açısından bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, davanın kısmen reddine ilişkin kararın yerinde olduğunu, her iki bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere; 22.02.2018 tarihli faturaya konu edilen ve 31.500,00₺ bedelli "... " Yönetim sistemi”nin ise kurulumunun yapılmadığını ve çalışır haline rastlanmadığını, bu nedenle kurulumu dahi yapılamayan bir hizmete ilişkin bedelin talep edilemeyeceği gerekçesinin yerinde olduğunu ancak davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararın hatalı olduğunu, Yerel mahkemenin davacının sadece “... İş çözümleri müşteri ilişkileri” programının bedeli olan 35.000,00 TL’yi talep edebileceğinin tespit ve değerlendirmesinin Borçlar Hukukunun temel ilkelerine aykırı olduğunu, Yerel mahkeme davanın kısmen kabulüne ilişkin gerekçesinde iki hususa yer verdiğini; ilki TTK m.21/2 hükmü gereğince 8 günlük yasal süre içerisinde fatura içeriğine itiraz edilmediği, ikincisi ise ayıplı olduğu iddia edilen 35.000,00₺ bedelli “... İş çözümleri müşteri ilişkileri” programının ayıplı olduğuna dair somut delil sunulmadığını, TTK m. 21/2 hükmünün işletilerek hüküm kurulmasının yerinde olmadığını, faturaya sekiz günlük yasal sürede itiraz edilmemiş olması faturanın verilmesine konu iş veya hizmetin yapılmış olduğunun kabulü anlamına gelmediğini, davacı tarafın faturaya konu hizmetin müvekkiline verildiği, verilen hizmetin her türlü ayıp ve eksiklikten ari aldığını ispat yükü altında olduğunu, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2004/7832 E. 2005/4738 K. sayılı ilamında “faturanın içeriğine 8 gün içerisinde itirazda bulunulmadığı takdirde sadece faturada belirtilen verilerin doğru olduğu karinesi doğar; yoksa faturanın verilmesine neden olan iş veya hizmetin de yapılmış olduğunun kabulü anlamını taşımaz. Uyuşmazlık halinde, işin yapılmış olduğunun kanıtlanması gerekir. Ayrıca, davalıya tebliğ edilmiş olan fatura içeriğinin kesinleşmesi söz konusu olamaz.” denildiğini, Faturaya konu hizmet "yazılım programı" olup, bu tür hizmetlerde meydana gelebilecek sorunların ilerleyen evrelerde oluşması kuvvetle muhtemel olduğunu, 8 günlük yasal süre içerisinde faturaya itiraz edilmemesine, bu derece anlamlar yüklenmiş olmasının hatalı olduğunu, TBK m. 223'te ifade edildiği üzere "gizli ayıp" durumunda, ayıbın/sorunun çıkmasından sonra derhal satıcıya bildirim yapılmasının önemli olduğunu, müvekkilinin işbu programın kurulmasından sonra, çok sık sorunlarla karşılaştığını, bu sorunları davacı firmaya bildirdiğini ve teknik hizmet aldığını, Tartışılması gereken asıl hususun ... programının ayıplı olup olmamasından çok, müvekkilinin yazılım programına erişiminin ve kullanımının tamamen engellenmesi, programı bir anlamda geri almasına rağmen program bedelinin tamamının istenip istenemeyeceği olduğunu, Yerel mahkemenin 35.000,00 TL’nin talep edilebileceğine ilişkin değerlendirmesine, ilgili kanun hükümleri doğrultusunda bakıldığında katılmanın mümkün olmadığını, müvekkil satış işlemlerinin takibi amacıyla daha önce davacıya ait olan ve bedeli ödenen “...” isimli yazılımın 6.5 versiyonunu kullanıldığını, müvekkilinin muhasebe, cari hesap, stok işlemlerini ise harici yollardan sağladığını, davacı tarafın “... ” isimli bir program geliştirdiklerini, satış işlemleri dışında, tüm muhasebe, stok, personel özlük vs. işlemlerini de bu program üzerinden kolaylıkla yapılabileceği teklifinde bulunulduğunu, bunun üzerine müvekkilinn ihtiyaçlarını davacı tarafa bildirdiğini ve davacı tarafça bir demo çalışması hazırlandığını, “... ” isimli programın müvekkili sistemine yüklenmesi için davacı tarafça çalışmalar yapıldğını ancak söz konusu programın ilk günden itibaren müvekkiline ciddi sorunlar yaşattığını, söz konusu programın sürekli şekilde yeni yeni sorunlar doğurduğunu, her bir sorunun davacı tarafa bildirilmesi üzerine davacı tarafça sorun giderme çalışmaları ve sistem üzerinde güncellemeler yapıldığını, müvekkilinin söz konusu programı tam randımanla ve sorunsuz bir şekilde çalışıncaya kadar, Borçlar Kanununun satıcının temerrüdü hükümlerinden yararlandığını ve program bedelini bu gerekçe ile ödemediğini, Somut olaya baktığımızda; satıcı olan davacı ürün bedelinin ödenmediği gerekçesiyle sözleşmeden döndüğünü ve verileni geri aldığını, TBK 235/3.maddesinin emredici hükmü gereğince, verilenin geri alınması hakkı açıkça saklı tutulmadığı için davacının müvekkilin programa erişiminin engellemesinin hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafın hukuka aykırı davranışını bir ileri aşamaya taşıyarak, müvekkili tarafından programa girilen verilere erişimi bile engellediğini, müvekkilini büyük bir iş ve zaman kaybına uğrattığını, Yerel mahkemenin kararına esas aldığı raporu düzenleyen Bilirkişilerin “... İş çözümleri müşteri ilişkileri” program bedeli olan 35.000,00 TL’yi talep edebileceği noktasındaki değerlendirmeleri, bilirkişilerin konu hakkında uzmanlığı olmamalarından kaynaklandığını,müvekkilinin yazılımı kullanma imkânı kalmamasına rağmen yazılım bedelinin tamamının istenebileceğini söylenmesinin hukuka aykırı olduğunu, Söz konusu programa müvekkilinin erişimi mümkün olsaydı, o zaman ürünün ayıplı olup olmadığının önem arz edebileceğini ancak hem yazılım programının müvekkilinden geri alındığını, hem de müvekkilinin yerel mahkeme kararı ile program ücretinin tamamını faiziyle birlikte ödemek zorunda bırakıldığını, Yerel mahkeme tarafından en azından, müvekkilinin programı 4-5 ay gibi bir süre kullandığı göz önüne alınarak makul bir kullanım ücreti takdir edilmesi gerekip gerekmediğinin tartışılması gerektiğini, programın teknik destek hizmetiyle birlikte "süresiz" kullanım ücretinin 35.000,00₺ olduğu dikkate alındığında, 4-5 aylık sorunlu bir kullanım için takdir edilecek tazminatın bunun altında olması gerektiğini, İleri sürerek yerel mahkeme kararının müvekkili aleyhine olan kısımların kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, bir adet fatura alacağının tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı tarafça, davalıya "..." isimli bilgisayar yazılım ürünü satıldığını ve bu satışa istinaden 22/02/2018 tarihli 66.500,00 TL bedelli faturanın kesildiğini, süresi içinde itiraza uğramayan fatura içeriğinin kesinleştiğini, davalının söz konusu fatura bedelini ödenmediği gibi haksız olarak 31/03/2018 tarihli iade faturasını kestiğini, iade faturasının kabul edilmeyerek davalıya iade edildiğini, davalıya satılan yazılımların kurulumlarının yapıldığı ve işin eksiksiz olarak ifa edildiğinin servis formlarından anlaşıldığını belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı tarafça, faturaya konu hizmetlerin eksik verildiği, proğramın erişiminin engellendiği, ayıplı ifa durumunun söz konusu olduğunu, faturada yer alan 31.500,00 TL. Bedelli ... Yönetim Sistemine ilişkin demo proğramının dahi kurulumunun yapılmadığını, iade faturasının düzenlenmesinin gerekçesinin söz konusu proğramın ayıplı oluşu, hiçbir zaman hizmetin beklenilen faydayı sağlamaması, ciddi sorunlarla karşılaşılması ve en sonunda da erişime engellenmiş olmasından kaynaklandığını belirterek haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı tarafından davalı adına düzenlenen davaya ve icra takibine konu 22/02/2018 tarih ve ... sıra nolu irsaliye fatura incelendiğinde; 35.000,00 TL. Tutarında olan ... İş Çözümleri - Müşteri İlişkileri Yönetimi (...) isimli yazılım ile 31.500,00 TL. Tutarında olan ... Yönetim Sistemi isimli yazılım paketlerinin yer aldığı anlaşılmıştır. Davalı tarafından davacıya gönderilen İstanbul ... Noterliği'nin 13/04/2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile; '' Kurulum sürecinde olan olan ... Proğramının eksiklikleri ve firmanızın tarafımıza vermiş olduğu önem derecesi yüksek olan söz ve vaatlerin yerine getirilmemesi, yaşanan aksilikler neticesinde destek ekibinin telefonlara bakmaması gibi başlıca sebeplerden ötürü oluşan kaygılarımız 12/04/2018 tarihinde ... Programını habersizce önce ... ardından da erişim engellenmesi uygulamanızdan dolayı bütün lokasyonlarımızda çalışmalar durmuş iş kaybı oluşmuş vaziyettedir.Bu noktada firmanız tarafından sonlandırmış olduğunuz ve alamadığımız hizmetin iade faturası ekte sunulduğu, '' ihtaren bildirilmiştir. Davacı tarafından davalıya gönderilen Bakırköy ... Noterliği'nin 20/04/2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile; '' ....İhtara konu olan fatura dayanağı olan proğram tarafınıza yaklaşık 5 ay önce satılmış olup 5 aydır tarafınıza düzenli destek verilmektedir. İddiaların kabulünün hiç bir şekilde mümkün olmadığını, tarafınızca kesilmiş iade faturasının kabul edilmediğini ve ihtarname ekinde iade edildiğini, satılan programa istinaden kesilen fatura bedelinin ödenmesi, '' ihtaren bildirilmiştir. Mahkemece ön inceleme duruşmasında uyuşmazlık tesbitini;'' Davacının dava konusu proğramı eksiksiz bir şekilde kurup davalının kullanımına sunup sunmadığı,fatura içeriği hizmetin sunulup sunulmadığı, davacının takip ve dava tarihi itibariyle takip konusu fatura nedeniyle davalıdan alacaklı olup olmadığı,(alacağın var olup olmadığı), tahsili gereken alacak miktarının ne olduğu, davacının bu alacağı talep edip edemeyeceği, borcun ödenip ödenmediği, borçlunun temerrüte düşüp düşmediği, temerrüt tarihinin , uygulanması gereken faiz tür ve oranının, buna göre tahakkuk eden faiz miktarının ve toplam alacağın ne olduğu, icra-inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda toplandığı ,'' şeklinde tesbit edilmiştir. Mahkemece mali müşavir ve bilgisayar mühendisi bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyetinden alınan kök raporda:''...Ayrıca faturada geçen bir diğer “... Restaurant ERP Yönetim Sistemi” isimli yazılım programının davalı şirket kayıtlarında kurulu ve çalışır durumda olduğuna dair hiçbir bulguya rastlanılmadığı, teknik incelemeler neticesinde;davacının alacağına dayanak faturadaki “... Yönetim Sistemi” programının bedeli olan 31.500,00 TL’yi talep edemeyeceği, sadece “... İş Çö- zümleri-Müsteri İlişkileri Yönetimi” programının bedeli olan 35,000.00 TL'yi talep edebileceğinin tespit edildiği,'' belirtilmiştir. Mahkemece 27/09/2019 tarihli duruşmanın ara kararı gereğince''Davacı ve davalı tarafın itirazlarını giderici, yargısal denetime ve hükme elverişli ek rapor tanzim edilmek üzere heyete sözleşme hukuku alanında uzman re'sen seçilecek bir bilirkişinin de atanarak ,'' ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Mahkemece mali müşavir, bilgisayar mühendisi ve hukukçu bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyetinden alınan ek raporda:''...Bu bağlamda, kök raporda da açıklandığı üzere, davacı tarafından ... adlı yazılımının davalı şirkete kurulumu yapılarak teslimi yapıldığı ve söz konusu yazılım hakkında destek hizmetlerinin verildiğinin tespit edildiği, ancak ... adlı yazılımın kurulumuna ve kurulum sonrası destek hizmetlerinin sağlandığına ilişkin herhangi bir bulguya rastlanmadığı, inceleme gününde ... isimli yazılım ... sürümüne indirgenmiş olduğundan (kullanımı sınırlandırıldığından) söz konusu yazılımın ayıplı olup olmadığı hususunda bir inceleme gerçekleştirilemediği tespit edildiği,kök rapordaki görüş ve kanaatte herhangi bir değişiklik olmadığı,'' belirtilmiştir. Mahkemece alınan rapor doğrultusunda istinafa konu kararın verildiği anlaşılmıştır.
DAVACI VEKİLİNİN İSTİNAF SEBEPLERİ İNCELENDİĞİNDE, Davacı vekilinin kök rapora yönelik yaptıkları itirazların ek raporda değerlendirilmediği ve eksik inceleme ile karar verildiğine yönelik istinaf sebepleri incelendiğinde, Davacı vekili kök rapora verdiği itiraz dilekçesinde;'' Raporun İnceleme ve Değerlendirme bölümünün 4. Maddesinde tarafımızca ibraz edilen servis formlarının yalnızca "..." programına ilişkin oluğu belirtilmiştir ancak dikkatli bakılacak olursa bir kısım servis formlarının diğer program olan "..."'e ilişkin olduğu görülecektir. Bu servis formlarında "Yeni alınan servera sql 2014 kuruldu, Eski serverdan datalar aktarıldı, 5 PC'ye ayarlandı, Tüm PC'ler yeni serverdan çalışmaya geçirildi, ... Hanım'a stok işlemleri ve POS Menü tanımlamaları anlatıldı, Satışa hazır hale getirildi, Yaşanan aksaklıklara yerinde müdahale edildi " gibi yapılan çalışmalara ilişkin raporlar mevcuttur. Üstelik bu formlar taraflarca hiçbir kayıt şerh düşülmeden imza altına alınmıştır. Kurulumu yapılmayan veya çalışır halde olmayan bir programda bu işlemlerin yapılması imkansızdır. Dolayısıyla bilirkişinin bu konuda incelemeleri eksik ve yetersizdir. Yine raporun 4. Bölümünde incelenen servis formalarından yararlanılarak "uzaktan bir çok şubeye destek hizmetlerinin verildiği" tespit edilmiştir. ... restoranlara ilişkin bir programdır. Uzaktan bir çok şubeye destek hizmeti verilebilmesi için ... programının kurulmuş olması gerekir. Ancak bilirkişi incelemesi davalıya ait şube bilgisayarlarında değil merkezde bulunan bilgisayarda yapılmıştır. Bu haliyle de bilirkişi raporu eksik ve hatalıdır. Ayrıca bilirkişi raporu, servis formlarından servis hizmetinin verildiği ilgili programın ... olarak belirtilidiğinden ... programının kurulmadığını tespit etmiştir. Ancak başka bir firma örneği ile davalıya hazırlanan servis formu örneği üzerinden açıklama yapmakta fayda görüyoruz. Bunun için dilekçemiz ekinde yer alan "..." isimli müvekkil şirket nezdinde hazırlanan servis formu ekranının görüntüsünün incelenmesi gerekmektedir,'' şeklinde beyanda bulunarak itirazları doğrultusunda ek rapor alınmasını talep etmiştir. Mahkemece bilirkişi heyetinden alınan ek raporda, davacı vekilinin itirazları denetime elverişli şekilde değerlendirilmeden kök rapordaki görüş ve kanaatte herhangi bir değişiklik olmadığı,'' belirtilmiştir.Davacı vekili ek raporu yönelik verdiği itirazlarını içerir beyan dilekçesinde aynı itirazlarını belirtip yeni bir rapor alınması talebinde bulunulmuştur. Mahkemece 17/07/2020 tarihli duruşmanın ara kararı gereğince davacı vekilinin yeni rapor alınması talebinin reddine karar verilmiş ise de, davacı vekilinin rapora itirazları hakkında Mahkeme gerekçesinde bir değerlendirme yapılmadığı gibi, davacı vekilinin kök ve ek rapora yönelik itirazları konusunda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundada bir değerlendirme ve tesbit olmadığından bilirkişi raporunun denetime elverişli ve karar vermeye yeterli olmadığı tesbit edilmiştir. Bu nedenle mahkemece, davacı tarafça dosyaya ibraz edilen servis kayıtları, mail içerikleri, davalı tarafından davacıya gönderilen İstanbul ... Noterliği'nin 13/04/2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname içeriği, gerektiğinde proğramların kurulduğu bildirilen bilgisayarlarda inceletilmek suretiyle davacı vekilinin bilirkişi kök ve ek raporlarına vaki itirazlarının da karşılanmak suretiyle iddia ve savunma doğrultusunda uzman bilirkişiden yeni rapor alınıp oluşacak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde ve eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması yerinde görülmemiştir. HMK.nın (Değişik:22/07/2020-7251/35md.)353/1-a6 maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması." hali, kararın kaldırılarak, dosyanın mahkemesine iadesi sebepleri arasında gösterilmiştir.Dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda davalı vekilinin istinaf sebepleri bu aşamada dairemizce değerlendirilmemiştir.Bu nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkeme kararının HMK. 353/1-a6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yukarıdaki tesbitler doğrultusunda işlem yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine, Dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda davalı vekilinin istinaf sebeplerinin bu aşamada dairemizce incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/07/2020 tarih ve 2018/960 Esas 2020/430 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2- Dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda davalının istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf edenler tarafından yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde iadesine, 5-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 6-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 01/12/2022 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.