İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe İade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı şirketin tüm, davalı Üniversitenin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı dava dilekçesinde 09.10.2009 tarihinde Mersin Üniversitesine bağlı Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi ayaktan faturalandırma servisinde veri hazırlama ve otomasyon sekreteri olarak çalıştığını,bu çalışmasının alt işverenler değişse de iş sözleşmesi devredilerek çalışma süresi kesintiye uğramaksızın çalışmasını sürdürdüğünü,son olarak davalı şirkette çalışıyorken iş akdine 17.06.2014 tarihinde haksız ve geçersiz şekilde son verildiğini, davacının işine son verildikten sonra aynı birimde çalışmak üzere yeni personeller alındığını, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davalıların ayrı ayrı husumet itirazında bulundukları tanık beyanları ve yapılan işin mahiyeti itibariyle davacının yaptığı işin Üniversite Hastanesinin asıl işlerinden olduğu, kadrolu devlet memurlarıyla aynı işin yapıldığı, davalı taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin işçi teminine yönelik muvazaalı işlem olduğu, feshin haklı yada geçerli nedenle yapıldığının davalı taraflarca ispatlanamadığı sonucuna varılarak davanın kabulüne davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda feshin haklı veya geçerli nedenle yapıldığı davalılarca ispat edilmediğinden davalıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. Davacı davalı Mersin Üniversitesine ait hastane işyerinde 09.10.2009 ve 17.06.2014 tarihleri arasında değişen alt işverenler yanında ve en son diğer davalı ... ‘de faturalandırma servisinde veri hazırlama ve otomasyon sekreteri olarak çalıştığını iddia etmiş olup mahkemece davalı taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin işçi teminine yönelik muvazaalı işlem olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de işyerinde davacının çalışma dönemine ilişkin tüm sözleşmelerin getirtilerek otomasyon görevlisi alımına ilişkin bu sözleşmelerde hüküm bulunup bulunmadığı belirlenerek davacı eğer otomasyon görevlisi olarak işe alınmışsa davacının görev tanımı da belirlenerek davacının fiilen alındığı işe uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı veya davalı işyerinde başka işlerde çalıştırılıp çalıştırılmadığı tespit edilerek davalılar arasında muvaaza olup olmadığı açıklığa kavuşturularak çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması hatalıdır.
Yapılacak iş; davacının ne iş yaptığını belgeleyen varsa nöbet çizelgeleri, imza föyleri gibi evrakları getirtip, davacının ne iş yaptığını açıkça belirlemek ve eğer davacı, davalının iddia ettiği gibi veri hazırlama ve otomasyon işini yapıyorsa, davacının ne iş için alınmışsa o işte usulüne uygun hizmet alım sözleşmesi doğrultusunda taşeron işçisi olarak çalıştığından davalı kurumun işçisi sayılmasını gerektirecek bir muvazaanın bulunmadığı anlaşılacağından davacının davalı alt işverene işe iadesine, işe iadenin parasal sonuçlarından her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına, eğer davacı veri hazırlama ve otomasyon işi dışında başka bir iş yapıyorsa bu durumda muvaaza tespitinden yararlanacağı için şimdiki gibi davanın kabulüne karar vermekten ibarettir.
O halde davalı Üniversitenin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, 13.05.2015 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.