MAHKEMESİ : İstanbul 8. İş Mahkemesi
TARİHİ : 08/05/2013
NUMARASI : 2011/650-2013/394

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, Kazakistan ve Rusya"da çalışmakta iken işverence Türkiye"ye gönderildiğini, ancak aradan geçen zaman zarfında tekrar işe başlatılmamak suretiyle iş sözleşmesinin davalı tarafından feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ile fazla çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, iş sözleşmesinin davacının istifası sebebiyle sona erdiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, sözleşmenin davalı işveren tarafından feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davacının aylık ücret miktarı noktasında uyuşmazlık vardır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 32. maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 401. maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücret göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Kanun"un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma şartlarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Kanun"un 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir.
Çalışma hayatında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda, davacı, aylık 1.600 Amerikan Doları ücret aldığını iddia etmiş, davalı taraf, davacının saatlik 5 Amerikan Doları ücret karşılığında çalıştığını savunmuştur. Davacı tanığı, davacının ücretinin 1.600 Amerikan Doları olduğunu, bir kısmının bankadan, geri kalanının elden ödendiğini, beyan etmişlerdir. Bilirkişi, iddia ve savunmaya göre 2 seçenekli hesaplama yapmış, mahkemece 1. seçenekteki hesaplama hükme esas alınmış ise de, yukarıda açıklanan şekilde emsal ücret araştırması yapılarak sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ile karar verilmesi isabetli görülmemiştir.
3-Fazla mesai yapılıp yapılmadığı ve süresi taraflar arasında çekişmelidir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının fazla mesai alacağına hak kazandığı anlaşılmakta ise de, hükme esas alman bilirkişi raporunda haftalık çalışma süresi hatalı şekilde kırksekiz saat olarak düşünülüp, davacının haftalık dokuzbuçuk saat fazla çalıştığı kabulüne göre yapılan hesaplama hatalıdır.
Yapılan işin niteliğine, tanık anlatımlarına, haftalık kırkbeş saati aşan sürenin fazla çalışma niteliğinde olmasına ve dosya kapsamına göre, haftalık oniki saat fazla mesai yapıldığının kabul edilmesi dosya içeriğine daha uygun düşecektir. Bu sebeple adı geçen dönem için bilirkişiden haftalık oniki saat fazla mesai yapıldığı esasına göre ek rapor alınarak yapılacak hesaplama doğrultusunda fazla mesai alacağı hüküm altına alınmalıdır.
4-Genel tatil ile hafta tatili alacağı hesaplandıktan sonra mahkemece yaklaşık %55 oranında indirim yapılmıştır. Somut olayda genel ve hafta tatili alacağına ilişkin hesaplama yapılırken yazılı delil olmaması sebebiyle tanık beyanı dikkate alınmıştır. Bu durumda takdiri indirim yapılması gerekli ise de, yapılan indirim miktarı dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Şahit anlatımları ve yapılan işin niteliğine göre tarafların yararı gözetilerek, takdiri indirimin daha az miktarda yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozma sebebidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 31.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.