Danıştay 13. Daire 2021/4940 Esas 2022/3 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4940
Karar No:2022/3

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ... Altyapı Nakliye Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2- ... Enerji Taahhüt İnşaat Mühendislik Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 06/04/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Mersin-Tarsus AT ve TİGH Tamamlama Projesi" ihalesine yönelik olarak davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 18/08/2021 tarih ve 2021/UY.I-1543 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalenin inşaat işlerinin yanı sıra mühendislik hizmetlerini de içeren yapım işi olduğu, davacılardan ... Enerji Taahhüt İnşaat Mühendislik Ticaret ve Sanayi A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik için mezuniyet belgesi kullanılmış olmakla birlikte bu mezuniyet belgesinin işin yapım kısmı için sunulması gereken AXX grubu iş deneyim belgesinin yerine kullanılabilecek bir belge statüsünde olduğu, işin mühendislik hizmeti kısımları için tevsik edilmesi gereken deneyim belgesini karşılayacak mahiyette olmadığı; davacılar tarafından alt yüklenici beyanında bulunma zorunluluğu olmadığı, alt yüklenici beyanında bulunmanın sadece yapım işi için gerekli olduğu, alt yüklenici beyanında bulunulmamasının işin esasına etkili olmadığı, işin %1'lik kısmını kapsayan bir alan için alt yüklenici beyanında bulunulmamasının esasa etkili olmayacağı iddia edilmiş ise de, İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde, benzer iş olarak kabul edilecek işlerin; Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin 2.12. maddesinin (b) bendinde, ihalenin konsorsiyumlara açık yapılmaması durumunda; arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiler ihaleye katılabilecekleri gibi AXX grubu iş deneyimi olan yapım müteahhitleri, tekliflerinde işin mühendislik hizmeti gerektiren kısmını alt yükleniciye yaptıracaklarını belirtmeleri durumunda ihaleye katılabileceklerinin açıkça düzenlendiği, İdari Şartname'de ihaleye katılım için aranan şartlarda işin esasına etkili olup olmayacağı ya da işin yüzdelik olarak ne kadarlık bir kısmını kapsadığı ayrımı yapılmaksızın ihaleye katılacaklardan işin mühendislik kısmının yapımının alt yükleniciye verilmesi hâlinde "alt yüklenici" beyanında bulunmanın ihaleye katılma şartlarından olduğu anlaşıldığından, davacı şirketlerin iddialarının yerinde olmadığı, işin mühendislik gerektiren kısımları için alt yüklenici beyanında bulunulmamış olması nedeniyle davacıların oluşturduğu iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, pilot ortak ... Enerji Taahhüt İnşaat Mühendislik Ticaret ve Sanayi A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere “diploma” sunulduğundan inşaat iş kalemleri dışındaki mühendislik hizmeti gerektiren kısım için alt yüklenici beyanında bulunması gerekmediği, AXX grubu iş bitirme belgesi sunan firmaların alt yüklenici beyanında bulunma zorunluluğu olmakla birlikte mezuniyet belgesi sunanlar ile ihale konusu işin tamamını tek bir sözleşme kapsamında daha önce yapmış ve bu hususta elinde bir iş deneyim belgesi bulunan firmaların alt yüklenici çalıştıracaklarına dair beyanda bulunma zorunluluğu olmadığı, diploma sunan firmalardan alt yüklenici beyanında bulunmasının istenildiğine dair açık bir ihale dokümanı veya mevzuat hükmü bulunmadığı, sunulan diplomaların AXX grubuna ait işlere kaim kılınmasının yerinde olmadığı, alt yüklenici beyanında bulunulmasının bir yeterlik kriteri olmadığı, alt yüklenici beyanının tamamlatılmasının mümkün olduğu, alt yüklenicilere ait listenin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmemesinin bir yeterlik kuralı olarak belirlenebilmesi ve bu gerekçeyle teklifin değerlendirme dışı bırakılması hukuken olanaklı olmadığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı tarafından, dava konusu ihalenin inşaat işlerinin yanı sıra mühendislik hizmetlerini de kapsayan yapım işi olduğu, ihale dokümanında yapılan düzenleme uyarınca arazi toplulaştırma hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştirdiğini gösteren deneyim belgesine sahip olmayan ancak AXX grubu iş deneyimi olan yapım müteahhitlerinin ihale dokümanı kapsamında verilen yeterlik bilgileri tablosunun “İhaleye Katılmak İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” sütununun “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” satırının “Alt Yükleniciye Yaptırılması Düşünülen İşler” bölümünde işin alt yükleniciye yaptırılacak arazi toplulaştırma mühendislik hizmetleri kısmını belirtmeleri gerektiği, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının pilot ortağı tarafından iş deneyimini tevsik için mezuniyet belgesi kullanılmış olmakla birlikte, bu mezuniyet belgesinin işin yapım kısmı için sunulması gereken AXX grubu iş deneyimi belgesinin yerine geçen bir belge statüsünde olduğu, işin mühendislik hizmeti kısımları için tevsik edilmesi gereken deneyim belgesini karşılamadığı, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
5. Kullanılmayan ... -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/01/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin ikinci fıkrasında, "... belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ... incelenir." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinin dokuzuncu fıkrasında, "Bu İhalelerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin ekinde bulunan "Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname" ve ilgili yönetmelikler ekinde bulunan diğer standart formlar kullanılır ve EKAP üzerinden e-teklif şeklinde gönderilmeyen teklifler kabul edilmez."; dokuzuncu fıkrasında, "İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır…” kuralları yer almıştır.
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “e-tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 24. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Yeterlik kriterlerinin istekliler tarafından karşılanıp karşılanmadığına ilişkin değerlendirme ihale dokümanında yer alan hükümler çerçevesinde yapılır. Yeterlik kriterlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ...” kuralları yer almaktadır.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği Ek-1'de yer alan ''Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi''nin (A) Altyapı İşleri bölümünde "XX. Grup: Tarımsal Altyapı İşleri"; 1. AIX. Grubu İşler (Su Yapıları), 2. Arazi toplulaştırmasına ilişkin yapım işleri, 3. Tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri olarak belirtilmiştir.
Uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. Maddesinin 7.6. sayılı alt maddesinde, “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
İhalenin konsorsiyumlara açık yapılmaması durumunda; arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiler ihaleye katılabilecekleri gibi AXX grubu iş deneyimi olan yapım müteahhitleri, tekliflerinde işin mühendislik hizmeti gerektiren kısmını alt yükleniciye yaptıracaklarını belirtmeleri durumunda ihaleye katılabileceklerdir.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan AXX işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.
7.6.1 Mezuniyet belgeleri/diplomalar:
Harita Mühendisleri Odası veya Ziraat Mühendisleri Odası veya İnşaat Mühendisleri Odasına kayıtlı olmak üzere;
Harita Mühendisliği veya İnşaat Mühendisliği veya Ziraat Mühendisliği"; "Tekliflerin sunulma şekli" başlıklı 22. maddesinde ise, "... 22.2. Yeterlik bilgileri tablosunda ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlar, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda ise açıklama istenen teknik özellikler için ayrı satırlar açılmış olup, istekliye ait hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle ekli standart formalara uygun şekilde doldurulacaktır..." kurallarına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat ve ihale dokümanının birlikte incelenmesinden, e-teklif alınmak suretiyle yapılan ihalelerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde bulunan “Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname” ve ilgili yönetmeliklerin ekinde bulunan diğer standart formların kullanılacağı, bu doğrultuda teklif mektubunun eklerinden biri olan yeterlik bilgileri tablosunun da EKAP üzerinden isteklilerce hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle, ihale dokümanı ekinde verilen standart forma uygun şekilde doldurulacağı, ihale dokümanında belirtilen katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirmenin, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılacağı, bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname uyarınca, iş deneyimine yönelik yeterlik bakımından iki durum öngörülmüştür. Bunlardan birincisi, arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işinin tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştirilmesidir. İkincisi ise, AXX (Tarımsal Altyapı İşleri) grubu iş deneyimi olan yapım müteahhitlerinin, tekliflerinde işin mühendislik hizmeti gerektiren kısmını alt yükleniciye yaptıracaklarını belirtmeleri durumunda ihaleye katılabilmeleridir. Bunun dışında ihale dokumanında gerekli belge ve yeterlik kriteri olarak mezuniyet diplomalarına yer verilmiş, herhangi bir ayrım yapılmaksızın Harita, İnşaat ve Ziraat Mühendisliği diplomaları sayılmış ve ihale konusu işin "mühendislik hizmetleri" kısmının hangi işlerden oluştuğuna yönelik bir tanımlama yapılmamıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacıların oluşturduğu iş ortaklığına ait yeterlik bilgileri tablosunda, iş deneyimine ilişkin belgelerin yanında "inşaat mühendisliği" diplomasına yer verildiği, idarece davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine işletilen şikâyet ve itirazen şikâyet süreci sonunda dava konusu Kurul kararıyla "... başvuru sahibi isteklinin pilot ortağı tarafından iş deneyimini tevsik için mezuniyet belgesi kullanılmış olmakla birlikte, bu mezuniyet belgesinin işin yapım kısmı için sunulması gereken AXX grubu iş deneyimi belgesinin yerine kaim bir belge statüsünde olduğu, işin mühendislik hizmeti kısımları için tevsik edilmesi gereken deneyim belgesini karşılamayacağı dikkate alındığında, başvuru sahibinin teklifinin, işin mühendislik gerektiren kısımları için alt yüklenici beyanında bulunulmamış olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ..." sonucuna varıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacıların arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştirmedikleri, AXX (Tarımsal Altyapı İşleri) grubu iş deneyimi olan yapım müteahhitleri arasında da yer almadıkları belli olmakla birlikte, ihale dokümanında işin mühendislik gerektiren kısımları için alt yüklenici beyanında bulunulma zorunluluğunun yalnızca AXX grubu iş deneyimine sahip yapım müteahhitlerine ait bir yükümlülük olarak düzenlendiği, diploma sunan kişilere ilişkin dokümanda açık bir düzenlemenin yer almadığı anlaşılmaktadır. Davacılar tarafından sunulan mühendislik diplomasının AXX grubu iş deneyim belgesinin yerine kaim bir belge statüsünde sayılmasının ihale dokümanında bir karşılığının bulunmadığı ve ihale hukukunun katı şekil kurallarından oluşan bir alan olduğu göz önünde bulundurulduğunda; ihale dokümanındaki eksik düzenlemenin yorum yoluyla davacıların yeterlik bilgileri tablosunun "Alt yükleniciye yaptırılacak işler" bölümünün davacılar tarafından da doldurulması gerektiğine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davacılar tarafından sunulan mezuniyet diplomasının AXX grubu iş deneyim belgesinin yerine kaim kılınmak suretiyle ihale dokümanında tanımı yapılmayan "mühendislik hizmetleri"ne ilişkin kısımlar bakımından alt yüklenici beyanında bulunulmamış olması nedeniyle davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk görülmediğinden, davanın reddi yolundaki İdare Mahkeme kararının bozulması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.