MAHKEMESİ : Gaziantep 2. İş Mahkemesi
TARİHİ : 24/05/2013
NUMARASI : 2012/138-2013/334

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının, davalıya ait iş yerinde 2004-06.03.2012 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence işlerin azalması bahane edilerek haksız olarak feshedildiğini, tazminat ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ulusal bayram genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ve fazla çalışma ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davacı hakkında 6-7-8 Mart 2012 tarihlerinde devamsızlık yaptığına ilişkin tutanaklar tutulduğu, tutanak mümzilerin tutanakları doğruladıkları dikkate alındığında, davacının işi kendisinin bıraktığı, kıdem tazminatına hak kazanamadığı, fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı, yıllık izin ücreti alacağı olduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı kanuni süresi içinde taraflar temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin, işi kendisinin bırakıp bırakmadığı ve ulusal bayram genel tatil ücretine hak kazanılıp kazanılmadığı hususları taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır.
Somut olayda, davacının iş sözleşmesinin işlerin azalması sebebiyle işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürdüğü, davalının, işçinin işi kendisinin bıraktığını, iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiğini iddia ettiği, davacının 6-7-8 Mart 2012 tarihlerinde mazeretsiz olarak devamsızlık yaptığına ilişkin tutanaklar tutulduğu, tutanak mümzilerin tutanakları doğruladıkları, işverenin, 12 Mart 2012 tarihli ihtarname ile, davacının 06.03.2012 tarihinden itibaren işe gelmediği belirtilerek, mazeret belgelerini sunması gerektiği, aksi halde iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun"un 25/II-g maddesince feshedileceğini işçiye bildirdiği, davacının 19.03.2012 tarihli ihtarname ile, devamsızlık yapmadığını, işi kendisinin bırakmadığını, işlerin azalması bahane edilerek işverence işten çıkarıldığını işverene bildirdiği, davalının 28 Mart 2012 tarihli ihtarname ile, davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını, ilk ihtarnameye herhangibir cevap vermediğini, buna rağmen şirketteki eski işine tebliğ tarihinden itibaren üç gün içinde başvurması halinde işe başlayabileceğini, davacıya bildirdiği, davacının, işyerine gittiğini ancak işe alınmadığını beyan ettiği, bir davacı tanığının fesih ile ilgili beyanda bulunmadığı, bir davacı tanığınında, davacının işe başlaması için işyerine çağrıldığında beraber gittiklerini, kendisinin dışarıda beklediğini, işyerinden çıktığında işe alınmadığını söylediğini beyan ettiği,davalı tanıklarının, devamsızlık tutanaklarının doğru olduğunu, davacının başka bir iş bulduğu için işten kendisinin ayrıldığını beyan ettikleri, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında, davacının fesih tarihinden sonra başka işyeri çalışmasının görülmediği anlaşılmıştır. Mahkemece, davacı tanıklarının fesih ile ilgili beyanda bulunmadıkları gibi fesih sebebini bilebilecek durumda olmadıkları, davalı tanıklarının devamsızlık tutanaklarını doğruladıkları, bu sebeple iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiği kabul edilmiş ise de, dosya içeriğinden, davacının işlerin azalması sebebiyle işverence işten çıkarıldığı, devamsızlık tutanaklarının davacının işten çıkarıldığını beyan ettiği tarihten sonra tutulduğundan dikkate alınamayacağı, 28.03.2012 tarihli ihtarname sonrası davacının işyerine gittiği ancak işverence işe başlatılmadığı, bu durumun davacı tanığının beyanı ile de doğrulandığı ve davalı tanıkları hakkında yalan tanıklıktan suç duyurusunda bulunulduğu hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, kıdem tazminatının kabulü yerine, yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Öte yandan, üç davalı ve bir davacı tanığı ulusal bayram genel tatillerde çalışılmadığını beyan etmiş, bir davacı tanığı işyerinde dört ay kadar çalıştığını, bu süre içinde ondokuz mayısta çalıştıklarını, diğer tatillerin çalışma süresine denk gelmediğini beyan etmiştir. Mahkemece, işyerinde kısa bir süre birlikte çalışan bir davacı tanığının beyanına göre,davacının ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı kabul edilmiş ise de, bir davacı ve davalı tanıklarının beyanlarından işyerinde ulusal bayram genel tatillerde çalışma olmadığı anlaşılmış olup, bu talebin reddi yerine kabulüne karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.12.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.