3. Hukuk Dairesi 2018/595 E. , 2019/986 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 12/02/2019 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davacı vekili Av.... ile davalı vekili Av.Esra Yanmaz geldiler. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00"e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; davalı şirkete ait üç ayrı hattı olduğunu, bedelini ödeyerek davalının bayiinden sanal kontör satın aldığını, ardından hatları başka bir operatöre taşıdığını, Bilgi Teknolojileri Kurumu Kararı uyarınca hatlarda kalan kontörlerin iadesini davalıdan talep ettiğini, davalı şirket iadeye yanaşmayınca 61.000 TL"nin tahsili amacıyla takip başlattıklarını, davalının ödeme emrine itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek takibe vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı; davacının ticari amaçla hareket ettiğini, tüketici sayılamayacağını, davacının hatlara yüklediği ve bakiye kontörlerin çok yüksek tutarlarda olması nedeniyle sahtecilik ve dolandırıcılık eylemlerinin muhtemel olduğunu, bu nedenle Savcılığa suç duyurusunda bulunulduğunu, BTK"ya yapılan başvuruya gelen cevap ile abonelik sözleşmesinin sahtekarlık ve kötüye kullanma yoluyla ihlal eden kişilere karşı sözleşmeden doğan hakların kullanılabileceğini savunarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile ... 30.İcra Müdürlüğünün 2012/3545 Esas sayılı icra dosyasındaki takibe itirazın kısmen iptali ile takibin 55.000,00 TL asıl alacak üzerinden bu miktara takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsili için devamına karar verilmiş, hükmün taraf vekillerince temyizi üzerine Dairemizin 11.11.2014 tarihli ve 2014/10115 Esas-2014/14619 Karar sayılı ilamı ile ".... mahkemece hükme esas alınan ve Avukat bilirkişi tarafından hazırlanan 18.11.2013 tarihli rapora karşı davalı vekili tarafından verilen 09.12.2013 tarihli dilekçe ile itiraz edilmiş, bu itirazlar doğrultusunda mahkemece yeniden rapor alınmadan, bu davada uyuşmazlığı çözecek nitelikte, somut ve bilimsel veriler içermeyen ve Yargıtay denetimine de elverişli bulunmayan rapor esas alınarak karar verilmiştir.
Bu durumda mahkemece; önceki bilirkişi dışında oluşturulacak üç kişilik konusunda uzman bilirkişi kurulundan, davalının itirazlarını da karşılayacak, denetime elverişli bir rapor alınarak, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, itiraza konu bilirkişi raporuna dayanarak yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı görülmüştür..." gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; kalan bakiyede yer alan lira kontorler için davacının gerçekte ne kadar para ödediğinin anlaşılamadığı, davacının dosyaya sunduğu fatura ile dekontlar arasında bağlantı kurulamadığı, ne kadar TL kontor ödendiği ve ödemenin gerçekten firmaya yapılıp yapılmadığı ya da ne şekilde yapıldığına dair ayrıntılı delil tespit edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre; davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-... Cumhuriyet Başsavcılığı Bilişim Suçları Bürosu"nun 2012/35361 Esas sayılı dosyasında; müştekinin ... İletişim Hizmetleri A.Ş., şüphelilerin ise aralarında davacının da yer aldığı bir kısım şahıslar olduğu, suçun konusunun müştekiye ait bilişim sistemlerine izinsiz girilmesi, sistemlerde izinsiz kalınması, işleyişinin engellenmesi ve benzeri hukuka aykırı eylemler olduğu, sanal kontör alım-satımı yapılarak bu suretle TCK"nun 157 ve 158 maddelerinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu işleyen şüphelilerin cezalandırılmasının talep edildiği, yapılan kovuşturma neticesinde; ibraz edilen fatura ve belgelere göre şüphelilerin iddia edildiği şekilde bilişim sistemlerine müdahale ederek atılı suçu işlemedikleri, satın aldıkları kontörlerin bir kısmını nakit havalesi ile satın alma işleminden sonra, hattın başka GSM firmasına devredildiği de kontör karşılığı nakit iadesi yapılacağından indirimli miktar üzerinden kar elde ettiklerinin anlaşıldığı, şikayet konusu eylemin müşteki firmanın kampanya yapması sırasında sözleşmelerde kendi hukuki eksiklik bilgisinden kaynaklandığı, eylemin basit ve bilişim sistemleri üzerinden nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturmayacağı gerekçesi ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği görülmüştür.
Somut olayda; davacının hattında 61.030,00 TL bakiye bulunduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu durumda davacının hattına kontör yüklenmesi ile davacının bunun karşılığı olan bedeli ödediğinin kabulü gerekir.
Bu durumda mahkemece, davacının hattına yüklenen bu kontör karşılığı 55.000 TL ödediği dikkate alınarak sonucu dairesinde hüküm tesisi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK"nun 428 inci maddesi gereğince davacı taraf yararına BOZULMASINA, 2.037 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/02/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
sisteminin bir üyesidir.