Danıştay 10. Daire 2020/5661 Esas 2022/104 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/5661
Karar No : 2022/104

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- …
2- …
3- …
VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının (… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla temyiz incelemesi yapılmak üzere gönderilmiştir), taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, …'ın Diyarbakır Doğumevi Hastanesinde gerçekleşen doğumu esnasında, doğuma katılan sağlık personelinin yanlış ve ihmali davranışlarıyla sol kolunun sinir sisteminde zedelenmeye sebep oldukları, bu zedelenme sonucu küçüğün sol kolunda sakatlık meydana geldiği, tedavisinin il dışında devam etmesi nedeni ile ailenin maddi ve manevi olarak yıprandığı ileri sürülerek … için 5.000,00 TL (miktar artırımı ile 388.301,00 TL) maddi, 10.000,00 TL (miktar artırımı ile 100.000,00 TL) manevi, … ve … için tedavi giderlerine karşılık ayrı ayrı 2.500,00 TL (miktar artırımı ile 25.000,00'er TL) maddi,10.000,00'er TL (miktar artırımı ile 100.000,00'er TL) manevi olmak üzere toplam 10.000,00 TL (miktar artırım ile 438.301,00 TL) maddi, 30.000,00 TL (miktar artırım ile 300.000,00 TL) manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru neticesinde verilen ihlal kararı üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda, Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalı Başkanlığında görevli bir öğretim üyesince hazırlanan mütalaa ve dosya kapsamında bulunan diğer tüm tıbbi bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, doğumun sağlıklı gerçekleştirilmesi için hayati önem arz eden, bebeğin muhtemel kilosunun doğum öncesinde davacı annenin uzun saatler hastanede kalmasına karşılık sağlık personeli tarafından tespitine ilişkin herhangi bir çalışma yapılıp yapılmadığı, ailenin bebeğin muhtemel kilosu ve doğumun normal doğum şeklinde gerçekleşmesi halinde olası komplikasyonlar hakkında bilgilendirilip bilgilendirilmediği, doğumun zor doğum olup olmadığı, doktor kontrolünde gerçekleştirilmesi gerekip gerekmediği gibi pek çok hususun davalı idarece hasta dosyası sunulamadığı için irdelenemediği göz önüne alındığında, gerek hasta dosyasının muhafaza edilmemesi gerekse de davacı çocuğun sol omzunda meydana gelen sinir zedelenmesinin doğumdan sonra ve taburcu edilirken tespit edilememesi nedeniyle sağlık hizmetinin işlemesinde davalı idarece kusurlu davranıldığı kanaatine varıldığı, küçüğün güncel sağlık durumu hakkında Mahkemenin istemi üzerine Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı engelli sağlık kurulu raporuna göre, doğum esnasında sol kolunda meydana gelen sinir zedelenmesi nedeniyle %45 oranında engelli olduğu, engelinin sürekli olduğu, küçüğün iş görememezlikten kaynaklı tazminat miktarı ile tedavi sürecinde yapılan masrafların hesaplanması için dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen 27/06/2019 tarihli raporda, davacı …'ın %45 oranında maluliyeti karşılığı uğradığı maddi zararın 388.301,06 TL olduğunun tespit edildiği, Mahkemelerince, davacılar … ve …'ın kızlarının tedavisi süresince yaptıkları tedavi giderlerine (ilaç, ulaşım, konaklama, yeme içme) dair talep ettikleri maddi tazminata ilişkin olarak, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan ve davacılar tarafından yapılan giderlere ait ödeme belgelerinin sunulmasının istenildiği, davacılar tarafından verilen 29/11/2019 tarihli dilekçede, tedavi amacıyla İstanbul iline yapılan gidiş ve gelişlerin tümünün davacı baba ve çocuk için idarece otobüs bileti ücreti olarak karşılandığı, ancak davacı anne için ödeme yapılmadığı, davacı baba ve çocuk için yevmiye olarak 10 güne kadar ödeme yapıldığı ancak anne için ödeme yapılmadığı, yargılama sürecinin uzun sürmesi nedeniyle bazı ödemelerin belgelendirilemediği, bazılarının kaybedildiği, bazıları için ise fatura alınmadığı hususlarının belirtildiği, bu durumda, davacılardan …'ın davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle %45 oranında sürekli engeline karşılık uğradığı 388.301,06 TL maddi zararın davalı idarece adı geçene ödenmesi gerektiği, hayatın olağan akışında davacı çocuğun tedavisi için ailesi tarafından bir takım harcamaların yapıldığı açık olmakla birlikte, tedavi giderlerini ispat edici herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı, davacıların kendilerine idarece bir takım ödemelerin yapıldığına ilişkin beyanlarının da bulunduğu dikkate alındığında, davacı anne ve babanın ispatlanamayan tedavi giderlerine yönelik maddi tazminat taleplerinin reddi gerektiği, manevi tazminat istemleri yönünden ise, somut olayda davacılardan …'ın yaşı, doğumu itibarıyla başlayan ve halen devam eden tedavi süreci ve %45 oranında mevcut engelinin sürekli olduğu, yaşadığı acı ve üzüntünün azalmayıp aksine ilerleyen dönemde (devam eden öğrenim hayatında, akabindeki iş hayatında) artma ihtimalinin de bulunduğu göz önüne alındığında, duyduğu acı ve üzüntüyü bir nebze de olsun rahatlatmak amacıyla olayın oluş şekli, mahiyeti ve etkileri dikkate alınarak davacıların uğradığı manevi zararın karşılanması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacı … için 388.301,00 TL maddi, … için 100.000,00 TL … ve … için ayrı ayrı 50.000,00 TL olmak üzere toplam 200.000,00 TL manevi tazminatın dava dilekçesinde talep edilen kısmının dava tarihinden, kalan kısmının ise miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davacılar tarafından, küçüğün tedavisi, bakım ve gözetimi ile refakati için yapılan harcamalara yönelik maddi tazminatın hesaplanmadığı, eksik hüküm kurulduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, usul yönünden, davanın süresinde açılmadığı; esas yönünden ise, Anayasa Mahkemesi kararının davacı küçüğe ait hasta dosyasının ibraz edilememesine dayandığı, Adli Tıp Kurumu raporunda da meydana gelen sonucun bir komplikasyon olduğunun tespit edildiği, idarelerine herhangi bir kusur atfedilemediği, olayda ancak ağır hizmet kusurunun bulunması halinde tazmin sorumluluğunun doğacağı, tamamen kusurlu gibi tazminata hükmedildiği, dava dilekçesinde talep edilen manevi tazminat tutarının daha sonradan artırılamayacağı, hükmedilecek manevi tazminatın da sembolik bir tutar olması gerektiği, bu tazminat türüne faiz işletilemeyeceği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacılar tarafından, bireysel başvuru neticesinde Anayasa Mahkemesi'nin ihlal kararı sonrasında yeniden yapılan yargılamanın, davacıların oluşan zararlarının giderilmesine yönelik olduğu, söz konusu zararın oluşmasında davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı hususunun yargılama konusu dışında kaldığı savunulmaktadır.
Davalı idare tarafından, Anayasa Mahkemesi kararının davacı küçüğe ait hasta dosyasının ibraz edilememesine dayandığı, Adli Tıp Kurumu raporunda da meydana gelen sonucun bir komplikasyon olduğunun tespit edildiği, idarelerine herhangi bir kusur atfedilemediği, davacıların maddi tazminata yönelik taleplerini somutlaştıramadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyize konu kararın, davacıların maddi tazminat istemlerinin kısmen kabulü, kısmen reddi ile manevi tazminat istemlerinin kısmen reddine ilişkin kısımlarının usul ve hukuka uygun olduğundan onanması, davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı Sağlık Bakanlığı'nın yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılardan …'ın, beşinci gebeliği devam ederken 18/05/2001 tarihinde gece saatlerinde miadında sancılı gebe olarak Diyarbakır Doğumevi Hastanesine başvurduğu, yapılan doğum takibinin ardından 19/05/2001 tarihinde saat 15.00 civarında ebe tarafından yaptırılan normal doğum ile 5.000 gram ağırlığındaki …'ın dünyaya geldiği, doğumun akabinde aynı gün davacı anne ve küçüğün taburcu edildiği, birkaç gün sonra davacı anne ve baba tarafından, bebeğin sol kolunu hareket ettiremediğinin fark edilmesi sebebiyle Diyarbakır Çocuk Hastalıkları Hastanesine başvuruda bulunulduğu, bebeğin çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı tarafından yapılan muayenesinin ardından sol kol brakial pleksusu tanısı ile Diyarbakır Devlet Hastanesinin ortopedi polikliniğine sevk edildiği, 27/12/2001 tarihli ENMG (elektronöromiyografi) raporuna göre, üst ve orta trunkusta orta, alt trunkusta ağır derecede olmak üzere total pleksus lezyonu ile uyumlu olduğu, anılan Hastane ile Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde yapılan tedavilerin ardından 28/01/2002 tarihinde İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi pediatrik nöroloji bölümüne sevk edildiği, sonrasındaki takip ve tedavisinin burada devam ettiği, muhtelif tarihlerde ameliyata alındığı, tedavisi devam etmekte iken davacılar tarafından, küçüğün Diyarbakır Doğumevi Hastanesinde gerçekleştirilen doğumu esnasında, doğuma katılan sağlık personelinin yanlış ve ihmali davranışlarıyla sol kolunun sinir sisteminde zedelenmeye sebep olunması nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle 18/05/2006 tarihinde … İdare Mahkemesinin E:… sayısına kayıtlı davanın açıldığı, anılan Mahkemenin … tarih ve K:… sayılı kararıyla dava dilekçesi ve eklerinin ilgili idari merci olan Sağlık Bakanlığı'na gönderilmesine karar verildiği, dava dilekçesi ve eklerinin 27/09/2006 tarihinde davalı idareye tebliğ edildiği, davalı idarece bir cevap verilmemesi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı idarece verilen savunma dilekçesi ekinde sunulan, olay hakkında düzenlenen 02/11/2006 tarihli inceleme raporunda, inceleme kapsamında istenen hasta dosyasının arşivde bulunamadığının, imha edildiğinin belirtildiği, İdare Mahkemesince, 10/10/2007 tarihli ara kararı ile, Diyarbakır Doğumevi Hastanesi Başhekimliğinden, davacı annenin 18/05/2001 tarihinde anılan Hastaneye yatışı, doğum takibi sürecinde anne ile burada dünyaya gelen küçüğe yapılan tüm tıbbi işlemlere ait bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenildiği, Başhekimlikçe verilen 06/12/2007 kayıt tarihli ara kararı cevabı ekinde davacı anneye ait acil poliklinik defteri, hasta kabul defteri, doğum kayıt defteri, doğum servisi bölümü kayıt defteri, laboratuvar defteri, kan grubu kayıt defteri fotokopilerinin gönderildiği, olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan ve dosyadaki belgeler üzerinden hazırlanan Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı raporunda, ''…'ın miyadında ağrılı gebe olarak 18/05/2001 tarihinde hastaneye yatırıldığı, beşinci doğumu olan ve diyabet, zor doğum öyküsü olmayan gebenin vajinal doğuma bırakılma kararının uygun olduğu, travayla gelen bir gebenin bebek doğum ağırlığının tespit edilemeyeceği, 19/05/2001 doğumlu 5000 gr doğum ağırlığında olan …'ta ortaya çıkan brakial pleksus zedelenmesinin doğumun bir komplikasyonu olarak meydana geldiği cihetle idareye kusur atfedilemeyeceği'' yönünde görüş bildirildiği, bu rapor doğrultusunda Mahkemece davanın reddine karar verildiği, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu neticesinde, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 29/05/2014 tarih ve E:2013/4573, K:2014/4441 sayılı kararıyla, kararın maddi tazminatın reddine ilişkin kısmının onanmasına, ''davacıya ait hastane obstretik servisindeki tedavisine ilişkin kayıtların tutulduğu hasta dosyasının muhafaza edilmemesinin, sağlık hizmetinin hasta dosyasının muhafaza edilmemesi yönünden kusurlu işletildiğini gösterdiği, bu nedenle davacıların duyduğu üzüntü ve ızdırabın kısmen de olsa tazmin edilmesi gerektiği'' gerekçesiyle manevi tazminatın reddine ilişkin kısmının bozulmasına karar verildiği, anılan karara karşı taraflarca yapılan karar düzeltme istemlerinin aynı Dairenin 15/04/2015 tarih ve E:2014/9899, K:2015/2201 sayılı kararıyla reddedildiği, bu kararın 27/05/2015 tarihinde davacılar vekiline tebliğ edilmesinin akabinde davacılar tarafından 26/06/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulduğu, İdare Mahkemesince, bozma kararına uyularak davacıların manevi tazminat istemlerinin kabulüne, toplam 30.000,00 TL manevi tazminatın 25/01/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verildiği, bu kararın temyiz ve karar düzeltme aşamalarından geçerek 10/01/2017 tarihinde kesinleştiği, davacılar tarafından yapılan bireysel başvuru neticesinde verilen Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun … tarih ve Başvuru No:… sayılı kararıyla, Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine,
Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine, kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere … İdare Mahkemesine gönderilmesine, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edilmesi nedeniyle yalnızca yargılamanın yenilenmesiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında davacılara müştereken net 9.500,00 TL manevi tazminat ödenmesine, tazminata ilişkin diğer taleplerin reddine karar verildiği, Anayasa Mahkemesinin kararı üzerine yeniden yapılan yargılama kapsamında bilirkişiliğine başvurulan Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalı Başkanlığında görevli öğretim üyesince hazırlanan 28/02/2019 tarihli mütalaada özetle, ''Brakial pleksus zedelenmesinin (BPZ) nadir olduğu ve canlı doğumların %0,04-0,3 arasında görüldüğü, (sezaryen doğumların %0,03-0,15) belirlenmiş tek risk faktörünün omuz distosisi olduğu, diğer olası risk faktörleri arasında annenin kilo alımı, annede diyabet hastalığının varlığı, multiparite, fetal makrozomi, fetal malpozisyon, doğum indiksüyonunun yer aldığı, bununla birlikte bu risk faktörlerinden hiçbirinin BPZ oluşumunda tutarlı istatistiksel olarak anlamlı bir öngörü değerini göstermediği, vakaların çoğunluğunun belirtilen risk faktörleri olmadan görüldüğü, BPZ öngörmek için kanıtlanmış bir müdahalenin bulunamadığı, doğum öncesi tüm gebeliklerde fetal ağırlık için ölçüm alınarak tahmini ağırlık bulunabildiği, tahmini ağırlığı 5.000 gr ve buna yakın olan bebeklerde annenin kaçıncı doğumu olduğu, daha önceki doğumlarda bebeklerinin doğum ağırlıkları gibi bilgiler sorgulanarak normal doğum ya da sezaryen doğum tercihinin yapılabildiği, sezaryen doğumun da BPZ önlemek için bir seçenek olmadığı, eğer annenin daha önceki gebeliklerinde bu şekilde kilolu bebek doğurma öyküsü varsa normal doğumun tercih edilebildiği, BPZ'yi önleyecek herhangi bir doğum şekli tariflenmediği için normal doğum yerine sezaryen doğum önerisi için bilimsel bir önerinin bulunmadığı, hastanın doğum için hastaneye başvurduğu sırada, ultrasonografik ölçülerinin alınabileceği ve sonuçta bebeğin tahmini ağırlığının bulunabileceği'' yönünde görüş bildirildiği, Dicle Üniversitesi Hastanelerinin … tarih ve … sayılı Engelli Sağlık Kurulu Raporuna göre davacı küçüğün doğum sonrası ortaya çıkan sol kol sinir yaralanması dolayısıyla % 45 oranında ve sürekli engelli olduğu görülmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

A) Temyiz İstemine Konu Kararın, Davacıların Maddi Tazminat İstemlerinin Kısmen Kabulü, Kısmen Reddi ile Manevi Tazminat İstemlerinin Kısmen Reddine İlişkin Kısımlarının İncelenmesi:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın; davacıların maddi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine ve manevi tazminat istemlerinin kısmen reddine ilişkin kısımları usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Kararın, Davacıların Manevi Tazminat İstemlerinin Kısmen Kabulüne İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Manevi zarar; kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, ölüm veya uğranılan diğer cismani zarar nedeniyle duyulan acı ve ızdırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran belli ağırlıktaki her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade etmektedir. Kendisinin veya yakınlarının uğradığı tecavüz, saldırı veya meydana gelen bir ölüm olayı sonucunda; fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zarara uğramış olduğu kabul edilmektedir.
Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlamaktadır. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve varsa idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri hak ihlallerinin bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli, idari faaliyetin niteliği ve idarenin sorumluluk sebebi gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Buna göre manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.
Olayda, davalı idarenin hizmet kusurunun; bebeğin doğum kilosunun doğum öncesi tespit edilip edilmediği, anne ve bebeğe hangi tıbbi müdahalelerin uygulandığı, doğumun zor doğum olup olmadığı ve bu bağlamda doktor kontrolünde yürütülmesi gerekip gerekmediği, tıbbi müdahaleler öncesinde olası komplikasyonlara yönelik davacılara bilgilendirme yapılıp yapılmadığı ve müdahalelerin mevcut muayene bulguları karşısında eksik veya yeterli olup olmadığı hususlarında veriler içeren hasta dosyasının muhafaza edilmemesi ile davacı küçüğün sol omzunda meydana gelen sinir zedelenmesinin doğumdan sonra ve taburcu edilirken tespit edilememesi noktalarında olduğu dikkate alındığında; İdare Mahkemesince hükmedilen manevi tazminat miktarının fazla olduğu görüldüğünden, manevi tazminatın yukarıda aktarılan amaç ve niteliği dikkate alınarak hükmedilecek manevi tazminat miktarının yeniden belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davalı idare tarafından, dava dilekçesinde talep edilen manevi tazminat tutarının daha sonradan artırılamayacağı iddia edilmekte ise de, manevi zararın niteliği gereği sonradan gelişen veya öğrenilen yeni bir olgu olmadığı sürece kişinin manevi varlığında oluşan zararın arttığından bahsedilememekte, bir başka ifadeyle sonradan gelişen veya öğrenilen yeni bir olgunun varlığı halinde manevi tazminat miktarı artırılabilmektedir. Dava dilekçesinde, dava konusu olay nedeniyle uğranılan zararlara karşılık davacıların her biri için ayrı ayrı 10.000,00'er TL olmak üzere toplam 30.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesinin istenilmesi suretiyle bakılan davanın 25/01/2007 tarihinde açıldığı, Anayasa Mahkemesinin kararından sonra yeniden yapılan yargılamada 23/01/2020 kayıt tarihli miktar artırım dilekçesi ile, davacıların maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için dava dilekçesindeki manevi tazminat miktarlarının davacıların her biri için ayrı ayrı 100.000,00'er TL olmak üzere toplam 300.000,00 TL'ye çıkarıldığı, İdare Mahkemesince de, somut olayda davacı küçüğün yaşı, doğumu itibarıyla başlayan ve halen devam eden tedavi süreci ve Anayasa Mahkemesi kararı sonrası düzenlenen raporla %45 oranında olduğu öğrenilen mevcut engelinin sürekliliği, yaşadığı acı ve üzüntünün azalmayıp aksine ilerleyen dönemde (devam eden öğrenim hayatında, akabindeki iş hayatında) artma ihtimalinin de bulunduğu göz önüne alınarak artırılmış manevi tazminat miktarları üzerinden hükmedilecek manevi tazminat miktarlarının takdir edildiği görülmekte olup; anılan Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen hususların yanı sıra maluliyet oranının da davacılar tarafından işbu dava devam ederken öğrenilen yeni olgular niteliğinde olması karşısında, dava dilekçesinde belirtilen manevi tazminat miktarlarının miktar artırım dilekçesi ile artırılabileceği sonucuna varılmaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin reddine; davalı idarenin hükmedilen manevi tazminatın yüksek olduğu yönündeki temyiz isteminin kabulüne, diğer temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacıların maddi tazminat istemlerinin kısmen kabulü, kısmen reddi ile manevi tazminat istemlerinin kısmen reddine ilişkin kısımlarının ONANMASINA, davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/01/2022 tarihinde maddi tazminatın kısmen kabulüne ilişkin kısmı ile maddi tazminat tutarına işletilecek faizin başlangıç tarihine ilişkin kısmı yönünden oy çokluğuyla, diğer kısımları yönünden oy birliğiyle karar verildi.


KARŞI OY - (X) :
Dava dosyasındaki bilgi belgeler ile bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde, davacı küçükte ortaya çıkan brakial pleksus zedelenmesinin doğumun bir komplikasyonu olarak meydana geldiği, davalı idarece sağlık hizmetinin işletilmesinde kusurlu davranıldığına dair bir veri bulunmadığı dikkate alındığında, davacıların maddi tazminat istemlerinin tamamının reddi gerektiği gerekçesiyle, temyize konu kararın davacıların maddi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne ilişkin kısmının onanması yönündeki Daire kararının bu kısmına katılmıyorum. 12/01/2022


KARŞI OY - (XX) :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği kuralı yer almakta olup, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, görevli olmayan adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibariyle yasal faiz uygulanması, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Dava şartı olan ön karar için idareye yapılan başvuruda ihlal edilen hakkın yerine getirilmesinin istenilmesi esas olup, idare ile işin esasında ihtilafa düşüldükten, başka bir ifadeyle idare tazminat istemi karşısında direnmeye (temerrüde) düşürüldükten sonra davacının tazminat miktarını dava açarken serbestçe tayinine hukuki bir engel bulunmamaktadır. Nitekim Danıştay’ın yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır.
AİHM tarafından, devletin sorumluluğuna ilişkin tam yargı davalarında talep edilen tazminatın daha yüksek olduğunun dava devam ederken anlaşılması durumunda, davacıya talep edilen miktarı arttırma hakkı verilmemesinin adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul edilmesi nedeniyle istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 4. fıkrasına 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile, “Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” cümlesi; aynı Kanun'un 5. maddesi ile de, 2577 sayılı Kanuna Geçici 7. madde olarak, “Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dahil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır.” cümlesi eklenmiştir.
Aktarılan düzenlemeyle, nihai karar verilinceye kadar harcı ödenmek ve bir defaya mahsus olmak üzere, “süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin” dava dilekçesinde gösterilen tazminat miktarının artırılmasına imkan verilmektedir. Böylelikle, artırılan miktar açısından da dava dilekçesinin verildiği tarihteki hukuksal koşullar geçerli bulunmaktadır.
Yapılan bu açıklamalar karşısında, miktar artırımına ilişkin dilekçenin yeni bir dava niteliğinde olmayıp mevcut davada talep edilen tazminat miktarının ıslah suretiyle artırımına olanak sağlayan yasal bir hakkın kullanımına ilişkin olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, artırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, yasal faizin başlangıcının bu miktar yönünden de, idarenin uyuşmazlığın esasında ihtilafa, bir başka anlatımla temerrüde düştüğü tarih olduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla; olayda, ödenecek maddi tazminatın yasal faiz başlangıcı dava dilekçesinde yasal faiz talebinin başlangıç tarihi gösterilmediği de dikkate alındığında miktar artırımına ilişkin dilekçe ile artırılan tazminat miktarı yönünden de dava tarihi olduğundan, İdare Mahkemesi kararının bu yönden bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.