BAM Hukuk Mahkemeleri Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 2022/2726 Esas 2022/2723 Karar Sayılı İlamı

T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/2726
KARAR NO: 2022/2723
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/10/2022
ESAS NO: 2022/608
KARAR NO: 2022/808
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali (İşletme Devri)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 14/12/2022
İSTİNAF KARAR YAZIM TARİHİ: 15/12/2022
Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/10/2022 tarih ve 2022/608 Esas - 2022/808 sayılı kararı davacı vekili tarafından istinaf incelemesi için Dairemize gönderilmekle dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendi;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Kayseri 10.Noterliği'nin ... nolu ve ... tarihli anlaşmasına göre davalının ... Mahallesi ... Cadde ... sitesi No ... ... / ... 'de ... sigorta aracılık hizmetleri ünvanlı işletmenin işletme hakkını ve işletmenin ... Belediyesinden kiralanmış dükkanı 20.000,00 TL bedel karşılığında devir ettiğini resmen beyan edip 20.000,00 TL yi nakden ve peşinen aldığını, başkaca alacağı kalmadığını kabul ve beyan ettiğini, davacının da bu beyanı kabul ettiğini, davalının köklü sigorta aracılık hizmetleri adlı iş yerinin olduğu dükkanın Kayseri Kocasinan Belediyesine ait olduğunu, resmi mukavelede ... mahallesi ... cadde sigortacılar sitesi No:... diye belirlenen yerin davalının aracılık hizmetlerinin yapıldığı yer olduğunu, davacının aslında sigortacılık işi yapmak maksadıyla davalıdan dükkanı devir almadığını, kendisinin işinin fotoğrafçılık olduğundan devir aldığı dükkanda ... adı altında ticari faaliyette bulunmaya başladığını, dolayısıyla kendi mesleğiyle ilgili işi için belediyeye ruhsat alma teşebbüsünde bulunduğunda, belediye ... sayılı iş yeri açma ve çalışma ruhsatlarına ilişkin yönetmeliğin 6.maddesine istinaden hem ruhsat almaya ve hemde kira mukavelesine göre 3.kişi olması sebebiyle kira parasının artırılması yönünde belediye yetkilileri davacının isteklerine karşı olumlu cevap vermediğini, istenilen fiyatın ve açık ihale sonucu oluşan fiyatın davacının işinin mahiyeti icabı kira parasını ödemekte zorlanacağı olgusu karşısında iş yeri ruhsatı alma ve de taktir olunan kira parasını ödemekten vazgeçerek iş yerini boşaltarak belediyeye teslim ettiğini, davalıdan hava parası karşılığı devir alınan dükkan ile davacının fotoğrafçılık işi için açtığı dükkanın aynı yer olduğunu, ödenen hava parasının davalı tarafı haklı olmayan nedenle zenginleştirdiğini, davacı lehine devir işlemi gerçekleşmediğinden anlaşmaları doğrultusunda davalı lehine sebepsiz bir kazanç doğduğu gerçeğinin ortaya çıktığını, davacının ödediği 20.000,00TL alacağın tahsili için Kayseri Genel İcra dairesinin ... esas sayılı takibiyle işlemlere başlanıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, sebepsiz zenginleşme sağlayan ödeme sonucu icra takibinde inkar olunan 20.000,00 TL alacak için %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini, masraf ve ücreti vekaletin davalıya yükletilmesini, durdurulan takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının açmış olduğu dava hukuki mesnetten yoksun olduğunu, davacı ile davalının Kayseri 10. Noteri huzurunda ... tarihli ... yevmiye nolu ve 20.000 TL bedelli işletme hakkının devri sözleşmesi yaparak aralarında resmi şekilde devri gerçekleştiğini, davacının davayı açmakta hiçbir haklı nedeninin bulunmadığını, dava konusu taşınmazın belediyeye ait olduğunu, 3 yılda bir ihale usulü kiraya verildiğini, bu nedenle de 3 yıl dolmadan dükkanını devretmek isteyenler kendi aralarında işletme hakkı devri sözleşmesi yaparak işletmeyi hava parası ödeyip devretme ve yeni devralan belediyeye dilekçe ile müracaat edebildiğini, belediyenin de encümen kararı ile bir bedel tespit edildiğini, işletmeyi devralanın bu bedeli ödeyip işletmedeki çalışmalarına devam ettiklerini, davacının bu durumu ve şartları bildiğini, davacının dükkanı devaldığını, içine yerleştiğini, davacının ticari faaliye başlayıp yaklaşık 6-7 ay kadar da bu faaliyeti fiili olarak sürdürdüğünü, davacının kendi isteği ile aynı sitede yanında çalıştığı fotoğrafçıdan ayrılarak kendi iş yerini açmaya karar verdiğini, davalının söz konusu iş yerini ... tarihinde yanında çalıştığı... sigortadan toplamda 13.650,00 TL hava parası ve 3.000,00 TL de belediyeye para ödeyerek eşi adına devraldığını, herkesin de bildiği gibi uygulamada bir dükkanın birinden devralırken hava parası adı altında bir işletme devir bedeli alındığını, davalının aynı şekilde bu iş yerini devralırken bedeli ödediğini, bu nedenle davalıya devralırken sözleşmede geçen 20.000,00 TL bedeli ödemeyi kabul ettiğini, davacının iş yerini boşaltma sebebinin kendi işletmesini işletememesi olduğunu, yasal olarak geçerli bir borç bulunmadığını, davacının üzerine devralmadan işlettiği sürelerde, belediyeye ödemesi gereken hiçbir bedeli ödememesi olduğunu ileri sürerek, davanın reddini, kötü niyetli olan davacıdan, dava konusu olan 20.000 TL'nin %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesini, yapılan haksız takibin iptalini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; "...... Tüm dosya kapsamından, davacı tarafından Kayseri Genel İcra Dairesinin... esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine 20.000,00 TL asıl alacak için takip yapıldığı, ödeme emrinin davalıya tebliği üzerine davalının süresinde takibe itiraz ettiği, davacı tarafından takibin devamını sağlamak amacıyla süresi içinde iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.Davacı, davalının iş yeri işletme hakkını haricen kendisine 20.000,00 TL bedelle devrettiğini, bu iş yerinin gerçekte belediyeye ait olduğunu ve iş yerinin kira parasını belediyeye ödemekte zorlanacağını düşünerek iş yerini boşaltıp belediyeye teslim ettiğini, bu nedenle davalının 20.000,00 TL aleyhine zenginleştiğini iddia ederek, davalı aleyhine takip başlatmış, itiraz üzerine takibin devamı amaçlı bu davayı açmıştır. Davalı ise davanın reddini savunmuştur.Davacının, davalıya ödemiş olduğu 20.000,00 TL para iş yerinin işletme hakkının devrine ilişkindir. Yani davacı davalıya iş yerinin işletme hakkını devretmesi karşılığında 20.000,00 TL para ödemiştir. Nitekim iş yerinin işletme hakkı davalı tarafından davacıya devredilmiştir. Bu husus davacının da kabulündedir. Davacının belediyeye kira parasını ödemekte zorlanması nedeniyle belediye ile sözleşme yapamamasının sebebi davalı değildir. Dolayısıyla davalı davacının bu dükkanı kiralamasına engel olmamıştır ve aldığı para karşılığında da işletme hakkını devretmiştir. Açıklanan bu durum karşısında davalının davacı aleyhine zenginleşmediği, bedeli karşılığında işletme hakkını devrettiği anlaşıldığından, davanın reddine karar verilmiştir. Davalı taraf kötüniyet tazminatı talep etmiş ise de, kötüniyet tazminatına karar verebilmek için takibin haksız ve kötüniyetli olarak yapılmış olması gerektiği, dosya kapsamından davacının kötüniyetli olduğunun açıkça ispatlanamadığı" gerekçesiyle davanını ve şartları oluşmayan kötüniyet tazminatının reddin karar verilmiştir.İşbu kararı davacı vekili süresinde istinaf etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ :Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Davada yerel mahkemenin özü itibariyle davacının kira parasını ödemekte zorlanması nedeniyle Belediye ile sözleşme yapmamasının sebebinin davalı olmadığını, dolayısıyla davalının davacının bu dükkanı kiralamasına engel olmadığını ve aldığı para karşılığında işletme hakkını devrettiğini, açıklanan bu durum karşısında davalının davacı aleyhine zenginleşmediğini, bedeli karşılığında işletme hakkını devrettiği anlaşıldığından davanın reddine karar verildiğini, kötü niyet tazminatına karar verebilmek içinde dosya kapsamıyla haksız ve kötü niyetli olarak yapıldığını, açıkça bir davranış bulunmadığı ispatlanmadığından kötü niyet isteğininde reddine karar verildiğini, davalı dükkanı devrederken devir işleminin noter senedi vasıtasıyla yapılmasını olayın genel gidişatına göre davalının davacıya karşı güvenilirlik sağlamaya yönelik bir tutum olduğunu, davalının güven sağlarken iyi niyetli olamayacağını, aslında olağan yapılması gereken işlemin taraflar arasında el veya makine yazısıyla yapılacak olan bir işlem iken davacı kendisine güveni pekiştirmek için olay tarihinde küçük esnaflara göre büyükçe bir meblağ sağlanması olası normal hayatın seyrine göre yapılan bir işlem olduğunu, işaret ettiğim İİK hükümleri vede olayla ilgili maddi hukuk hükümleri karşısında basit iki gerekçeyle davanın ret olunmasının olanaklı olmadığını, olayda devirle ilgili mülk sahibi Belediye tarafından düzenlenmiş bir çok yazılı evrak bulunduğunu, bu evrakların istinaf hakimlerince dikkatle incelendiğinde davacının kiralanan dükkanı terk edip gitmediğini, özellikle zabıta tutanakları ve dükkanın mühürlenmesi vede bir çok engel sonucu davacının dükkanı zorla tahliye ettiğinin görüleceğini, olayda davacının irade özgürlüğü devreden bakımından güvenin ihlal edildiğini dolayısıyla olay ve zarar arasında kesin bir ilginin noter senedine güven olduğunun kolayca anlaşılacağını, özellikle Türk Borçlar kanununun 322.maddesine göre çatılı ve örtülü taşınmaz kiralarında 3.kişiye devir yapılırken kiralayandan yani belediyeden yazılı belge ile olur alınmasının yasanın emredici nitelikte ki bir şartı olmadığını, bu şartın kesinlikle devreden kiracı tarafından yerine getirilmesi gerekli en önemli koşullardan olduğunu, davalının işaret olunan şartı yerine getirmediğinden kanunen korunmaya layık olmadığını, davayı ret eden hakimin farkına varmadan ödevlerini yerine getirmeyen davalıyı koruyarak hatalı karar verdiğini, mevcut mevzuat karşısında buna olanak olmadığını, karar hakiminin Türk hukuk mevzuatındaki var olan birbirini destekleyen yasa hükümlerini resen uygulamak yerine kolay olanı seçerek kararda bulunduğunu, hakimin kararının bir yerinde davanın itirazın iptali davası olduğuna değindiğini ancak davayı hukuki alacak olarak kabul ettikten sonra davayı ret ettiğini, açılan davanın hiç kuşkuya yer vermeksizin itirazın iptali davası olduğunu, olayın gelişmesi, dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve cevaba cevap dilekçeleriyle vede toplanan delillere göre itirazın iptali davasını sınırlı sorumlu icra hukuk mahkemclerinde dava ikame olunamayacağından mecburen asliye hukuk mahkemesinde ikame olunduğunu, mahkeme hakiminin yanılgıyla ret kararı vererek davalı lehine 5.100 TL vekalet ücretine karar verdiğini, eldeki dava ret edildiğinden %20 inkar tazminatına da karar verilmesi yerindeyken bundan da zuhul olunmasının kararın hatalı bulunduğunun bir diğer göstergesi olduğunu belirterek; Kayseri Asliye Hukuk Mahkemesinin 20217125 E-2022/67 K sayılı kararlarının yüzeysel bir incelemeyle verilmiş olmasından dolayı sayın istinaf mahkemesinin verilen kararın kaldırılması'na karar verilmesine, kararda davalı tarafa vekalet ücreti verildiğinden icabına göre kararın icraya konulacağını düşündüğünden İİK 36.maddesi gereğince yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararların verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzeniyle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. 6102 sayılı TTK m. 4 hükmünde, bir davanın ticarî dava niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından üç ayrı kıstas kabul edilmiştir. Bunlardan ilki, tarafların sıfatına ve işin ticarî işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticarî sayılan davalardır (mutlak ticarî davalar). Mutlak ticarî davalar herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticarî niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalardan olup; TTK m. 4(1) hükmünde (a) ilâ (f) bentlerinde sayılmıştır. İkincisi ise, yalnızca bir ticarî işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalardır. TTK m. 4(1)-son cümle hükmü uyarınca ikinci grup ticarî davalar, yalnızca bir tarafın ticarî işletmesini ilgilendiren havale, vedia (saklama) sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalardır. Bu nevi davaların ticarî nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticarî işletmesiyle ilgili olması TTK’da gerekli ve yeterli görülmüştür. Üçüncü grup ise, nispî ticarî davalar olup, TTK m. 4(1) hükmü uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticarî dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticarî dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticarî iş niteliğinde olması veya ticarî iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticarî sayılması davanın ticarî dava olması için yeterli değildir. 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle TTK'ye eklenen 5/A maddesi uyarınca, "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi uyarınca, "(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."Bu hukuki açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacının istemi netice itibari ile bir miktar para alacağının davalıdan tahsiline ilişkindir.Ticari davalarda zorunlu arabuluculuk uygulaması 01/01/2019 tarihinden itibaren geçerlidir. Başka bir deyişle tarafların arabuluculuk dostane çözüm yoluna başvurması ve sonrasında anlaşamamaları halinde anlaşamadıklarına dair son oturum tutanağı arabulucu tarafından düzenlendikten sonra dava açılması uygulaması zorunludur.
Huzurdaki davanında TTK 4.gereğince mutlak ticari dava niteliği itibari ile Ticaret Mahkemelerinde ikamesi gerekir iken Asliye Hukuk Mahkemesi'nde 19/04/2021 tarihinde açıldığı, Mahkemece nihayetinde görevsizlik kararı verildiği anlaşılmıştır.Dosya kapsamından, davanın başlangıçta Asliye Hukuk Mahkemesine açıldığı, mahkemece davanın TTK.4 mad kapsamnda mutlak ticari dava olduğundan bahisle 14.06.2022 tarihli kararla görevsizlik kararı verildiği, 07.07.2022 tarihinde dosyanın Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiği anlaşılmaktadır. Dosya kapsamından davanın başlangıçta Asliye Hukuk Mahkemesinde açıldığı, mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosyanın Ticaret Mahkemesine gönderildiği belirlenmiştir.Davanın ticari dava niteliği, Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açılmasıyla ortadan kalkmaz. Türk Ticaret Kanununa göre mutlak ticari dava da ; TTK'nın 5/A-1 maddesinde ticari dava niteliğindeki alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu kabul edilmiş ayrıca 7155 sayılı Kanun'un 23'ncü maddesi ile eklenen 6325 sy m.18/A-2 maddesinde de, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verileceği düzenlenmiştir. Dava açılmadan önce arabuluculuk başvurusu yapılmadığı hallerde dava şartı eksikliğinin giderilmesi için mahkemece süre verilmesi yasal olarak mümkün bulunmadığından bir başka deyişle arabuluculuk dava şartının tamamlanabilir dava şartı niteliğinde olmadığından arabulucuya başvurulmadan dava açılamayacağından, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken davanın esastan reddi yönünde hüküm tesisi yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle iş bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince bu hususların düzeltilmesi suretiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının 6100 sayılı HMK 353/1-b.2 maddesi hükmü gereğince kaldırılarak bu yönden düzeltilmek suretiyle yeniden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; HMK'nın 353/1-b,2. maddesi gereğince düzelterek yeniden karar verilmek üzere KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 25/10/2022 tarih ve 2022/608 E. - 2022/808 sayılı nihai kararının KALDIRILMASINA,
Düzeltilerek yeniden bir karar verilmesine, buna göre;
"1-Davanın TTK'ya eklenen 5/A maddesi ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu' nun 18/A maddeleri kapsamında dava şartı yokluğu nedeni ile HMK 114/2 ve 115/2 Maddeleri gereğince USULDEN REDDİNE,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli (1) sayılı tarife gereğince alınması gerekli 80,70-TL ilam harcının, dava açılışı sırasında tahsil edilen 341,55-TL peşin harçtan mahsubuna, artan 260,85-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran davacıya iadesine,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafça yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
5-HMK'nun 333/1. maddesi gereğince varsa artan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleşmesinden sonra yatıran ilgili tarafa iadesine,
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. 7/2 ve 13/1 mad gereğince hesap ve taktir olunan 3.200,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Kararın mahiyeti gereği davacı lehine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,"
2-Davacının yatırdığı 80,70 TL istinaf karar ve ilam harcının talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafın istinaf aşamasında yapmış olduğu 86,00TL posta/yargılama gideri ve 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-HMK. 302/5 maddesi gereğince iş bu ilamın kesinleşme kaydı ve kesinleşme kaydı yapılan kararın yerine getirilmesi için gerekli bildirilmlerin, HMK. 359/4 maddesi gereğince iş bu kararın taraflarına tebliği işlemlerinin yapılması ve varsa artan gider avansının ilgili tarafa iadesi işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme ile HMK 362/1-a bendi uyarınca KESİN olarak oy birliği ile karar verildi. 14/12/2022