Danıştay 4. Daire 2021/4007 Esas 2022/88 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/4007
Karar No : 2022/88

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Ticaret Limited Şirketi

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, eksik matrah beyan ettiği gerekçesiyle sevk edildiği takdir komisyonu kararına istinaden adına re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2009 yılı kurumlar vergisi ile 2009/1-3,10-12 dönemleri geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; dönem matrahının belirlenmesinde satışlara ilişkin tapu harcı matrahlarının esas alınması yerinde olmakla birlikte, dava konusu verginin hesaplanmasında, davacının satış tutarlarının %80'inin maliyet kabul edilerek kârlılık oranının %20 olarak esas alındığı, davacının 2009 takvim yılına ilişkin kârlılık oranının tespitinde; kârlılık oranının faaliyet konusuna uygun olarak araştırılmadığı, davacıyla aynı işi yapan mükelleflerin 2009 yılındaki ortalama karlılık oranının ilgili esnaf odası ve diğer kuruluşlardan sorulmadığı, benzer işi yapan firmalar nezdinde emsal araştırması yapılmadığı, bu hususa ilişkin olarak takdir komisyonu kararında matbu ifadelere yer verildiğ, 213 sayılı Kanun'un 3/B maddesine göre vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esas olduğundan ve verginin gerçeğe en yakın şekilde belirlenmesi gerekeceğinden davacının kârlılık oranının tespitine ilişkin yeterli ve gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın satış tutarlarının %80'i maliyet kabul edilerek satış tutarları üzerinden %20 kâr ettiği varsayımından hareketle re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı vergilerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanun'unun 30. maddesinde, re’sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunmasıdır şeklinde tanımlanmış aynı maddenin 4. bendinde de defter kayıtları ile bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali re’sen takdir sebebi sayılmış olup, takdir komisyonunun kuruluşunu düzenleyen 72. maddesinde, takdir komisyonunun illerde defterdarın, ilçelerde malmüdürünün (müstakil vergi dairesi olan ilçelerde ilgili vergi dairesi müdürünün) veya bunların tevkil edecekleri memurların başkanlığı altında, ilgili vergi dairesinin yetkili iki memuru ile seçilmiş iki üyeden kurulacağı, 73. maddesinde, üyelerin, tüccarlar için ticaret odasınca, diğer sanat ve meslek erbabı için bunların mensup oldukları mesleki teşekküllerce kendi üyeleri arasından veya hariçten seçileceği, 74. maddesinde ise, takdir komisyonunun görevleri arasında "Yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak" olduğu hüküm altına alınmıştır. Diğer taraftan aynı Kanunun 3/B maddesinde, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiştir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun "Safi kurum kazancı" başlıklı 6. maddesinde, mükelleflerin bir hesap döneminde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplama yapılacağı, kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanununun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılmayacağının belirtildiği, 134. maddesinde de, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükümlerine yer verilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir. Bu kapsamda 37/4.maddesinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının 2009 yılında bitirdiği ve satışını gerçekleştirdiği dairelere ilişkin fatura düzenlemeyerek kazancını eksik beyan ettiğinin tespit edildiğinden bahisle Sincan Vergi Dairesinin … tarih ve … ile … sayılı yazıları üzerine inceleme başlatıldığı, anılan yazı ve eki tutanakta satılan gayrimenkullere ilişkin satış tarihi ile satış bedellerine yer verildiği, ilgili dönem matrahının takdiri için 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30/4. maddesine istinaden takdir komisyonuna sevk edildiği, bu faaliyet nedeniyle elde edilen kazancın tespitinde ise, Ankara tüketici fiyatı indeksi, ekonomik büyüme hızı, piyasa koşulları ve emsali mükellef beyanları dikkate alınarak takdir komisyonu tarafından satış tutarının %80'inin maliyet bedeli olarak kabul edilmesi neticesinde belirlenen matrah tutarı üzerinden dava konusu vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergisi tarhiyatlarının yapıldığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar Mahkemece, davacının kârlılık oranının tespitine ilişkin yeterli ve gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın satış tutarlarının %80'i maliyet kabul edilerek satış tutarları üzerinden %20 kâr ettiği varsayımından hareketle davacı adına re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı vergilerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılarak tarhiyatlar kaldırılmış olsa da, yukarıda yer verilen bilgiler ile mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; davacının kendi beyanıyla mesleki olarak ticari organizasyon dahilinde gayrimenkul inşaatı ve alım satımında bulunduğu, 2009 yılında bitirdiği ve satışını gerçekleştirdiği dairelere ilişkin fatura düzenlemeyerek kazancını eksik beyan ettiğinin tespit edildiği, bu faaliyet nedeniyle elde edilen kazancın tespitinde ise, Ankara tüketici fiyatı indeksi, ekonomik büyüme hızı, piyasa koşulları ve emsali mükellef beyanları dikkate alınarak takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden Danıştay müstakar kararları uyarınca %20 kârlılık %80 maliyet esas alınarak tarhiyat yapılmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından aksi yöndeki Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, Mahkemece yeniden verilecek kararda geçici vergi asılları bakımından bir değerlendirme yapılacağı tabidir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2.Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 12/01/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.