Danıştay 13. Daire 2019/3584 Esas 2022/77 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/3584
Karar No:2022/77

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurumu
VEKİLİ : Av….

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dağıtıcı lisansı sahibi olan davacı şirkete ait LPG depolama tesisinde … tarihinde yapılan denetimde tanktan alınan LPG numunesinin kükürt parametresi yönünden ilgili teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edildiğinden bahisle, 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 16. Maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca 419.205,00-TL idari para cezası verilmesine ve 5307 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı'nca başlatılmasına ve işlemlerin takibinin anılan Dairece yürütülmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirkete ait tesiste alınan numunelerin ODTÜ PAL tarafından yapılan analiz sonuçlarına göre toplam kükürt özelliği itibarıyla TS 2178 standartlarına uygun olmadığının tespit edildiği, her ne kadar numune alma işlemleri sırasında lisans sahibine verilen numune lisans sahibi tarafından ODTÜ PAL'e analizinin yapılması için sunulmuş ve analiz sonucunda teknik düzenlemelere uygun olduğuna dair rapor düzenlenmiş ise de, davalı idare tarafından … tarih ve … sayılı yazı ile aynı tanktan alınan numunelerin analiz sonuçları arasında böyle bir farklılığın nasıl olabileceği hususunun ODTÜ PAL'e sorulduğu, ODTÜ PAL'in, 14/04/2016 tarih ve ... sayılı cevabi yazısında, ''söz konusu denetimde alınarak kendilerine teslim edilen numuneler ile şahit numune olarak şirkete bırakılan ve daha sonra analiz yapılmak üzere kendilerine bir mührü kopuk olarak teslim edilen numune analiz sonuçları arasındaki farklılıklar nedeniyle aynı ürünü temsil etmediğinin'' belirtildiği, bu nedenle davacı şirketin bu yöndeki iddialarına itibar edilmeyeceği anlaşıldığından, davacı şirket hakkında sübut bulan eylemine karşılık olarak anılan mevzuat hükümleri uygulanmak suretiyle tesis olunan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi'nce; Mahkeme kararının idari para cezası yönünden verilen davanın reddine dair kısmında hukukî isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Mahkeme kararının, müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılması yönünden verilen davanın reddine dair kısmına gelince;
İdarî işlemlerin idarî davaya konu olabilmeleri için, kesin ve yürütülmesi gereken işlem olma niteliklerini birlikte taşımaları gerektiği, kesin ve yürütülmesi gereken işlemin, başka bir makamın onay ve iznine tâbi olmaksızın hukuk düzeninde sonuç doğuran ve ilgilinin hukukî durumunda değişiklikler meydana getiren işlem olduğu, bu bağlamda, tavsiye, mütalaa, teklif, düşünce gibi bilgi verici veya açıklayıcı işlemlerin kesin ve yürütülmesi gereken (icraî) işlemler olmadıkları;
İdari davaya konu olabilecek idari işlemin, idarenin tek taraflı irade beyanıyla ilgililer hakkında icrai ve etkili sonuçlar doğurabilme niteliğine sahip olması gerektiği dikkate alındığında, LPG'nin müsadere edilmesi bakımından herhangi bir bağlayıcılığı bulunmayan dava konusu Kurul kararının, kesin ve yürütülmesi gereken nitelikte olmayıp, hedef aldığı kişinin hukukî durumunda değişiklik meydana getiren icraî işlem niteliğinde bulunmaması karşısında, davanın bu kısmının incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiğinden, sonucu itibarıyla davanın reddi yolunda verilen kararda hukukî isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, temyize konu Mahkeme kararı sonucu itibarıyla usul ve hukuka uygun olup istinaf başvurusunun kabulünü gerektiren bir neden bulunmadığından, davacı tarafın istinaf başvurusunun kısmen reddine, kısmen yukarıda belirtilen gerekçeyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, şahit olarak bırakılan numune ile ilgili herhangi bir değişiklik yapıldığına dair yeterli delil ve emare olmadığı hâlde yetersiz ve soyut ifadelerle numunenin bir mührünün kopuk olduğu gerekçesiyle analiz sonucunun dikkate alınmamasının hukuka aykırı olduğu, numunenin usulüne uygun alınmadığı, numune alınan tankın 150 tonluk bir tank olduğu, numunenin üst, orta ve alt kesiminden ayrı ayrı numune alınması ve bu durumun tutanağa geçirilmesi gerektiği, numune alındığı anda tanka ne miktarda LPG olduğunun tespit edilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının, müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ilişkin kısmın onanması, idari para cezasına ilişkin kısmın Dairemiz kararında belirten gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirkete ait LPG depolama tesisinde 06/07/2015 tarihinde yapılan denetimde tanktan LPG numunesi alınmış, alınan numunenin ODTÜ PAL tarafından analizi sonucunda toplam kükürt özelliği itibarıyla TS 2178 standardına uygun olmadığı tespit edilmiş, bu tespit üzerine davacı şirkete LPG numunesinin ilgili teknik düzenlemelere aykırı olduğundan bahisle 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca 419.205,00-TL idari para cezası verilmesine, aynı Kanunun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ve işlemlerin takibinin anılan Dairece yürütülmesine ilişkin … tarih ve …. sayılı Kurul kararı alınmış, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4. maddesinin dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre faaliyette bulunanların, piyasa faaliyetlerinde, teknik düzenlemelere uygun LPG sağlamak ile yükümlü oldukları, dava konusu işleme ilişkin fiil tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "İdari para cezaları"nın düzenlendiği 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendinde ise, son fıkrası hariç 4. madde hükümlerinin ihlâli halinde sorumlulara ikiyüzellibin Türk lirası idari para cezası verileceği kurala bağlanmış; yeniden değerleme oranında yapılan artırımlarla bu ceza 2015 yılı için 419.205,00-TL olarak belirlenmiştir.
7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 35. maddesi ile 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesi yeniden düzenlenmiş ve maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ile, "dördüncü fıkrasının (ç), (h) ve (ı) bentleri ile son fıkrası hariç 4. madde hükümlerinin ihlâli" hâlinde sorumlulara ikiyüzellibin Türk lirasından az olmamak ve ikimilyonyediyüzellibin Türk lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu LPG piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde onikisi oranında idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
7164 sayılı Kanun'un 37. maddesi ile 5307 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. maddenin ikinci fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Kurul kararına bağlanmış, ancak tahsilatı tamamlanmamış olan idari para cezaları, işlenen fiil için bu Kanunla birlikte daha düşük bir idari para cezası uygulanmasının öngörülmesi halinde, ilgili vergi dairesince 16. maddenin ilgili bentlerinde belirlenmiş olan asgari maktu hadden tahsil edilir. Kısmen veya tamamen tahsil edilen idari para cezaları iade edilmez." kuralına yer verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği; 3. maddesinde, bu Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin, idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman Bakımından Uygulama" başlıklı 5. maddesinde, 26/09/2004 tarih, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhal uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında da, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılması yönünden istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, idari para cezası yönünden istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının incelenmesi;
Kanun koyucu tarafından, Kurulca karara bağlanmış, ancak tahsilatı tamamlanmamış idari para cezalarında, işlenen fiil için 5307 sayılı Kanun'un 7164 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik 16. maddesinde daha düşük bir idari para cezası uygulanması öngörülmüş ise asgari maktu hadden tahsil edilmesi vergi dairesine bir görev olarak verilmiştir. İlgili vergi dairesinin kanunen üstlendiği bu görevi yerine getirmesi açısından önemli olan husus, idari para cezasının kesinleşmesi değil, tahsilatının tamamlanmamış olmasıdır. Dolayısıyla söz konusu düzenleme, tamamen tahsilat aşamasına özgü bir kural niteliğindedir. İdari para cezasının iptali istemiyle dava açılsın veya açılmasın, bu kuralın tahsilatı tamamlanmamış idari para cezalarına uygulanması vergi dairesi açısından bir zorunluluktur.
İlgili vergi dairesi, dava açılıp açılmadığına bakılmaksızın tahsilatı tamamlanmamış idari para cezasının miktarında lehe bir değişiklik varsa bunu tespit etmekle ve uygulamakla yükümlü bulunduğundan, tahsilat aşamasına özgü olan anılan kuralın, idari para cezasının iptali istemiyle açılan davalarda dikkate alınmasına gerek bulunmamaktadır.
Bu itibarla, idari para cezasına konu olan fiilin sübuta ermiş olması ve idari para cezasının miktarında lehe olan değişikliğin tahsilat aşamasında vergi dairesince dikkate alınacak olması sebebiyle, idari para cezası yönünden davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. İdare Mahkemesi kararının, müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılması yönünden davanın reddine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, bu kısım yönünden Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. İdare Mahkemesi kararının, idari para cezası yönünden davanın reddine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, bu kısım yönünden Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 13/01/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :

İdari para cezalarında, ceza verilmesinin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması hâlinde, uyuşmazlığın ortaya çıkan yeni hukuki durum dikkate alınarak sonuçlandırılacağı açık olduğundan, yargı organlarınca, yeni yasal düzenlemenin ilgililerin lehine olup olmadığı araştırılarak karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, lehe kanunun varlığının tespitinin yargı organlarınca yapılması gerektiği, vergi dairesinin böyle bir yetkisinin ve görevinin bulunmadığı, idari para cezalarına ilişkin düzenlemeler incelendiğinde özellikle alt ve üst sınırın belirlendiği ve nispi oranda cezalandırılmanın öngörüldüğü düzenlemede yargı organlarınca gerekli araştırma yapılarak lehe kanunun var olup olmadığı tespit edildikten sonra lehe kanunun varlığı hâlinde idari para cezasının iptaline karar verilmesi gerektiğinden, Bölge İdare Mahkemesi kararının idari para cezası verilmesine ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, bu kısım yönünden karara katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY :

Dava konusu Kurul kararı tarihinde yürürlükte olan hâliyle Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler ile Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 15. maddesinin 6. fıkrasında, test ve analiz sonuçlarının ilgili teknik düzenlemeye aykırı çıkması ve lisans sahibinin olaya ilişkin olarak yapacağı savunmanın Kurulca yetersiz görülmesi hâlinde, 5307 sayılı Kanun uyarınca mahkemeden müsadere kararı alınmasını teminen Kurumca ilgili mahkemeye başvuruda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.
Her ne kadar dava konusu Kurul kararı ile, teknik düzenlemelere uygun olmayan LPG müsadere edilmemiş ise de, söz konusu LPG'nin mahkeme kararı ile müsadere edilmesini teminen işlemlerin başlatıldığı görülmektedir.
Bu durumda, LPG'nin mahkeme kararı ile müsadere edilmesi amacıyla alınan dava konusu Kurul kararının davacının hukukî durumunda değişiklik meydana getiren icraî işlem niteliğinde olduğu görüldüğünden, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olan Kurul kararının bu kısmının iptali istemine yönelik davanın esasının incelenmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ilişkin kısım yönünden davanın esasının incelenmesi gerekirken, aksi yönde verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla, bu kısım yönünden karara katılmıyorum.