MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalının ... Şubelerinden kredi kullandığını, söz konusu kredi borcunun ödenmemesi üzerine borcun ödemesi hususunda borçluya ihtarname gönderildiğini, ihtarname tebliğine rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalı hakkında ... 1. İcra Müdürlüğü"nün 2000/2533 Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapıldığını ve ipotekli gayrimenkulün sahibi ... vefat etmesi sebebi ile ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2004/96 Tereke sayılı dosyası ile satılarak paraya çevrildiğini, satılan gayrimenkulün değeri borcu karşılamadığından ... 1. İcra Müdürlüğü tarafından davalı hakkında rehin açığı belgesi verildiğini, bu rehin açığı belgesine dayanarak ... 2. İcra Müdürlüğü"nün 2008/5507 Esas sayılı dosyası ile davalı hakkında alacaklarının tahsili için başlattıkları ilamsız icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline ve inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, hakkında başlatılan icra takibine karşı hem yetkiye ve borca itiraz dilekçesi verdiğini hem de icra hukuk mahkemesinde şikayet yoluna başvurduğunu, şikayetinin kabulü ile ödeme emrinin iptaline karar verildiğini, yeniden çıkartılan ödeme emrine karşı da yetkiye ve borca itiraz ettiğini, davacı tarafından itirazın iptali davası açıldığını, ancak daha sonra davacının yetki itirazını kabul ederek dosyasının ... İcra Müdürlüğüne gönderilmesini istediğini, ... 2. İcra Müdürlüğünün 2010/25318 sayılı dosyası üzerinden yeniden ödeme emri gönderildiğini, yetkisiz mahkemede dava açıldıktan sonra icra dairesinde yetki itirazının kabulü ile dosyanını yetkili icra dairesini gönderilmesi ile davanın konusuz kaldığını, aksinin kabulü halinde ise böyle bir kredi kullanmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, bozma üzerine konusu kalmayan davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Davacı, eldeki dava ile davalı hakkında rehin açığı belgesine dayalı olarak başlatılan takibe vaki itirazın iptalini istemiştir. Davalı, davanın konusuz kaldığını savunarak davanın reddini dilemiş; mahkemece, konusu kalmayan davanın reddine karar verilmiştir. Dosyanın incelenmesinden, davacı Bankanın davalı hakkında ... 2. İcra Müdürlüğünün 2008/5507 sayılı dosyası üzerinden rehin açığı belgesine dayalı olarak ilamsız icra takibi başlattığı, davalının takibe itiraz ettiği ve şikayet yoluna başvurduğu, ... İcra Hukuk Mahkemesinin 2009/29 Esas sayılı dosyası ile şikayetin kabulüne ve davalı borçlu adına çıkartılan ödeme emrinin dayanak belgenin onaylı örneğinin ödeme emri ile borçluya gönderilmediği gerekçesi ile iptaline karar verildiği, bu arada davacı tarafından 09.12.2009 tarihinde eldeki davanın açıldığı, İcra Hukuk Mahkemesinin ödeme emrinin iptaline ilişkin kararı sonrasında yeniden çıkartılan ödeme emrine de davalı tarafından yetkiye, borca ve imzaya itiraz edilmesi üzerine bu kez davacı alacaklı vekilinin 18.05.2010 tarihinde yetki itirazını kabul ettiklerini bildirerek dosyanını ... İcra Müdürlüğüne gönderilmesini talep ettiği ve ... İcra Müdürlüğüne gönderilen dosyasının ... 2. İcra Müdürlüğünün 2010/25318 sayısını aldığı anlaşılmaktadır.
İtirazın iptali davasında mahkemece, davaya konu icra takibinde hem borca hem de icra dairesinin yetkisine itiraz edilmesi durumunda İİK.’ nun 50. maddesi uyarınca öncelikle icra dairesinin yetkisi incelenmeli ve yetki itirazının yerinde olmadığı sonucuna varıldığı takdirde işin esasına girilerek itirazın iptali talebi hakkında bir karar verilmelidir. Aksi halde, yani icra dairesinin yetkisiz olduğunun anlaşılması halinde ise mahkemece borcun esasına yönelik itirazın incelenmesine geçilmeksizin takibin yetkili icra dairesinde yapılmadığı gerekçesiyle davanın bu yönden reddine karar verilmelidir. Öte yandan her dava açıldığı tarihteki koşullara göre değerlendirilir. Her ne kadar dava tarihinden sonra alacaklı vekilinin yetki itirazını kabulü ve bu doğrultudaki talebi ile dosya ... İcra Müdürlüğüne gönderilmiş ise de; Mahkemece, davanın açıldığı tarih itibari ile alacaklı vekilinin de kabulünde olduğu üzere ... İcra Müdürlüğünün yetkisiz olması nedeni ile davanın bu yönden reddine karar verilmesi gerekmektedir. O halde Mahkemece, dava tarihi itibari ile ... İcra Müdürlüğünün yetkisiz olması nedeni ile takibin yetkili icra dairesinde yapılmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, bunun yerine davanın ve icra takibinin tamamen konusuz kaldığı anlamına gelebilecek şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
2-Kabule göre de; 6100 Sayılı HMK.nun 305/2.maddesinde yer alan “Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar tavzih yoluyla sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez” hükmü uyarınca tavzih incelemesinin sınırlı olarak yapılabilmesi mümkün olup, tarafların hak ve borçlarında değişiklik, genişletme veya sınırlandırma yapılması tavzihle mümkün değildir. Mahkemece, gerekçeli kararda davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş, bilahare 02.04.2014 tarihli tavzih kararı ile davalı lehine 9.361,84 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir. Oysa ki, az yukarıda açıklandığı üzere tavzih kararıyla tarafların hak ve borçlarında değişikliğe gidilebilmesi mümkün olmadığından Mahkemece, tavzih yolu ile davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde dava iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.