Danıştay 9. Daire 2008/3530 Esas 2009/3998 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2008/3530
Karar No: 2009/3998

Temyiz İsteminde Bulunan : Muş Vergi Dairesi Müdürlüğü - MUŞ
Karşı Taraf : …
İstemin Özeti : 2002/Kasım dönemi için salınan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine karşı açılan davayı; 213 sayılı Kanunun 35. maddesinin son fıkrasında; takdir komisyonunun kararı üzerine tarh edilen vergilerde, kararın ve re'sen takdiri gerektiren inceleme raporunun birer suretinin ihbarnameye ekleneceğinin belirtildiği, dosyanın incelenmesinden, temizlik işiyle uğraşan davacı şirketin 2002 yılı defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu bir kısım emtia alışlarını sahte fatura ile belgelendirerek haksız yere katma değer vergisi indiriminden faydalandığından bahisle ilgili dönem indirimleri reddedilmek suretiyle cezalı tarhiyat öngörüldüğü, tarh edilen vergilere ilişkin ihbarnamelerin, vergi inceleme raporu eklenmeden davacıya tebliğ edildiği, Danıştay kararlarına göre tarhiyatın dayanağı inceleme raporunun ihbarnameye eklenmesinin ihbarnamenin hukuken geçerli olmasının ön koşulu olduğu, bu durumun esasa etkili ve ihbarnameyi hükümsüz kılacak nitelikte bir usul hatası olduğu sonucuna varıldığından dava konusu cezalı tarhiyatta isabet görülmediği gerekçesiyle kabul eden ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; 213 sayılı Kanunun 108. maddesi karşısında yapılan tebliğde isabetsizlik bulunmadığı, vergi inceleme raporunun savunma ekinde Mahkemeye sunulduğu ve bu şekilde tebliğinin sağlandığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Cevap verilmemiştir.
Danıştay Savcısı …'ın Düşüncesi : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Hatalı tebliğler" başlığını taşıyan 108.maddesinde "Tebliğ olunan vesikalar, esasa müessir olmayan şekil hatalarından dolayı hukuki kıymetlerini kaybetmezler; yalnız vergi ihbarı ile ilgili vesikalarda mükellefin adının, verginin nevi veya miktarının, vergi mahkemesinde dava açma süresinin hiç yazılmamış olması veyahut bu vesikaların görevli bir makam tarafından tanzim edilmemiş bulunması vesikayı hükümsüz kılar." hükmüne yer verilmiştir.
Madde metninde yer alan bu düzenleme ile vergi bildirimine ilişkin ihbarnamede;
-mükellefin adının,
-verginin nevi veya miktarının,
-vergi mahkemesinde dava açma süresinin hiç yazılmamış olması
-veyahut bu vesikaların görevli bir makam tarafından tanzim edilmemiş bulunması hali esasa müessir şekil hatası olarak kabul edilmiş olup bu durumların varlığı halinde vergi ihbarnamesinin hükümsüz sayılacağı açıklanmıştır.
Aynı Yasanın 35.maddesinde, ihbarnamenin şekli unsuru olarak kabul edilen ve ihbarnameye eklenmesi öngörülen inceleme raporunun ihbarnameye eklenmemiş olması hali ise 108.maddede yer alan düzenleme ile esasa müessir şekil hatası olarak kabul edilmemiştir.
Öte yandan tarhiyatın dayanağını teşkil eden inceleme raporu 2577 sayılı Yasanın 16/5.maddesi uyarınca davalı idare tarafından savunma dilekçesi ekinde mahkemeye ibraz edilmiştir.Bu durum karşısında anılan raporun bir örneğinin davacıya tebliğ edilip ikinci dilekçesi ile birlikte savunma yapma olanağı sağlandıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, inceleme raporunun ihbarnameye eklenmediği gerekçesiyle ihbarnamenin hükümsüz sayılarak cezalı tarhiyatın kaldırılmasında yukarıda sözü edilen Yasa hükmüne uyarlık görülmemiştir.
Belirtilen nedenle, yeniden bir karar verilmek üzere temyize konu mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …'nun Düşüncesi : İleri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Vergi Mahkemesi kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar, sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddine ve kararın onanmasına 5.11.2009 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY : İdare Hukuku İlkelerine göre idari işlemler ancak idari yargı yerlerince hukuka uygunluk denetimine tabi tutulmak suretiyle iptal edilebilirler.
2577 sayılı Yasanın 20. maddesinin 1. bendinde Danıştay ile idare ve vergi mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapacakları, mahkemelerin belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri hükmüne yer verilmiştir.
213 Sayılı Vergi Usul Kanununun 20. maddesinde verginin tarhı: vergi alacağının kanunlarda gösterilen matrah ve nispetler üzerinden vergi dairesi tarafından hesaplanarak bu alacağı miktar itibarıyle tespit eden idari muamele olarak tanımlanmış; 21. maddesinde tebliğ, vergilendirmeyi ilgilendiren ve hüküm ifade eden hususların yetkili makamlar tarafından mükellefe veya ceza sorumlusuna yazı ile bildirilmesi olarak tanımlanmış; 34. maddesinde ikmalen ve re'sen tarh edilen vergilerin ihbarname ile ilgililere tebliğ olunacağı belirtilmiş, "ihbarnamenin muhteviyatı" başlığını taşıyan 35. maddesinin son fıkrasında ise takdir komisyonu kararı üzerine tarh edilen vergilerde kararın ve re'sen takdiri gerektiren inceleme raporunun bir suretinin ihbarnameye eklenmesi öngörülmüştür.
213 sayılı Yasanın yukarıda yer verilen hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden idarece tesis edilen tarh işleminin ihbarname ile ilgililere tebliğ edileceği; bir başka anlatımla ortada bir tarh işlemi, bir de bu işlemin ilgilisine duyurulması işleminin (ihbarname tebliği) bulunduğu anlaşılmış olup, buna göre tarh işleminin iptali istemiyle 2577 sayılı Yasa'nın 2. maddesi uyarınca açılacak davada idari yargı merciince aynı işlemin hukuka uygun olmadığının tespit edilmesi halinde iptal kararı verilebileceği, işlemin tebliğinde usule aykırılık varsa bu durumun işlemi hukuka aykırı hale getirmeyeceği açıktır.
Belirtilen durum karşısında cezalı tarhiyatın terkini istemiyle açılan davada vergi mahkemesince 2577 sayılı Yasanın 20. maddesi uygulanarak vergi inceleme raporu getirtilmek suretiyle tarh işlemi hukuka uygunluk denetimine tabi tutulmaksızın ve dava ihbarnamenin iptali istemiyle açılmış gibi "vergi inceleme raporunun ihbarnameye eklenmemesinin ihbarnameyi hükümsüz kılacak bir usul hatası olduğu sonucuna varıldığından, yapılan tarhiyatta bu açıdan yasal isabet görülmemiştir" gerekçesiyle kabul kararı verilmesinde idare hukuku ilkelerine uyarlık görülmediği gibi ihbarnamenin usule uygun olmamasının tarhiyatı hukuka aykırı hale getirmeyeceği açıktır.
Açıklanan nedenlerle temyize konu kararın esas hakkında karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.