BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi 2020/1393 Esas 2022/1836 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1393
KARAR NO: 2022/1836
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 02/04/2019
NUMARASI: 2018/182 E.- 2019/121 K.
DAVANIN KONUSU: Marka Tecavüzünden Kaynaklanan Manevi Tazminat ve İtibar
Kaybı Tazminatı
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 29/12/2022
Yukarıda yazılı ilk derece Mahkemesi'nin kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 1994 yılından bu yana pastacılık, fırıncılık ve tatlı mamülleri üretim satmakta olduğunu, "..." tescilli ismiyle birçok şubesi ve çalışanı ile ülkemizde pastacılık ve tatlıcılık sektöründe faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin söz konusu marka ve logosunun 30, 35 ve 43. sınıflarda ... sayı ile TPMK nezdinde tescilli olduğunu, müvekkilinin "..." markası ile tanınmış olduğunu, müvekkili logosunun ayırt edici unsur olduğunu ancak davalının faaliyet gösterdiği tatlıcılık işletmesinde, müvekkilinin tescilli markasından ayırt edilemeyecek şekilde tabela kullandığını, ... yazısının ayırt edilemeyen bir yazı tipiyle üst kısmına ... ibaresini ekleyerek tabelasında kullanmakta olduğunu ve bu durumun müvekkili markasına tecavüz teşkil ettiğini iddia ile müvekkili lehine 50.000,00 TL manevi ve 10.000,00 TL itibar tazminatına hükmedilmesini ve verilecek hüküm özetinin ilanını talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafın delil tespiti yaptırdığı ve huzurdaki davanın konusunu oluşturduğu adresteki işletmenin müvekkiline ait olmadığını, dava dilekçesindeki istemlerin tamamının müvekkiline değil ... Mah. ... Sk. No:... Büyükçekmece/ İSTANBUL adresindeki işletmenin sahibi olan ...'a yöneltilmesi gerektiğini, bu nedenle öncelikle husumet yönünden davanın reddedilmesi gerektiğini ayrıca "..." markasının müvekkilinin TPMK'da tescilli markası olduğunu ve müvekkilinin tescilli markasını kullandığını beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince; "... taraf vekillerince deliller sunulduktan ve resen celbi gereken deliller de toplandıktan sonra dosyada bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup, dosyanın tevdi olunduğu bilirkişi heyeti hazırlamış oldukları 30/01/2019 tarihli raporda sonuç olarak, davacı şirket yetkilisi adına TPMK nezdinde ... sayı ile 30, 35 ve 43 sınıflarda yer alan mal ve hizmetler için tescilli olan "..." markası ile ... sayı ile 30 ve 35 sınıflarda yer alan mal ve hizmet için tescilli "... markası ile aynı veya ayırt edilemeycek kadar benzer halinin, dava dosyasında belirtilen adreste markasal olarak lulanılmış olduğu ve bu kullanımın tüketiciler ve aynı müşteri kitlesi nezdinde iltibasa neden olabileceği belirtilmiştir. ... Mahkememizin 2018/83 D.İş sayılı dosyasında yapılan tespitte, dava konusu markaya tecavüz eyleminin gerçekleştirildiği iddia olunan işyerinin, dava dışı ... adına olduğu, keza yargılama sırasında mahallinde yapılan incelemede de alınan satış fişinde, işyerinin ... adına olduğu anlaşılmıştır. Dava, markanın hükümsüzlüğüne ilişkin olmayıp, fiili kullanımda marka haklarına tecavüze ilişkindir. Dolayısıyla tescilli markanın davalı adına olması fiili kullanım sebebiyle davalıya husumet yöneltilmesini gerektirmez. Marka haklarına tecavüz teşkil eden eylemleri gerçekleştiren dava dışı ... aleyhine açılmış bir dava bulunmadığından ..." gerekçesi ile davacının davasının pasif husumet yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davacı ... Ltd. Şti.'nin tescilli markasına tecavüz eden davalının markasının üçüncü bir kişinin kullanmasının ve iştirak halinin söz konusu olduğunu, davalının kendi markasını hem tescilli halinden farklı olarak ve davacının markasının birebir şekliyle kullanılmasına açıkça rıza gösterdiğini hem de işletmeyi ben yönetmiyorum diyerek haksız kazancının üstünü örtmeye çalıştığını, sorumluluktan kurtulma amacı olduğunu, mahkemenin davalının kusurunun belirlenmesinde özen yükümlülüğüne aykırı davrandığını ve işletmeye ortak olduğunu gözden kaçırdığını, bilirkişi raporununda belirtilen üçüncü kişinin davalı ...'in kendi işletmesinde iş ortağı olduğunu, markasını kendisinin kullandığını, aralarında herhangi bir lisans sözleşmesi olmamasına karşı markasını kullanmasına izin verdiğini buna rıza gösterdiğini beyan ettiğini, davalının şüpheye yer bırakmayacak şekilde dava dışı ...'ın itiraflarıyla da sabit olduğu üzere dava konusu haksız tecavüz ve eylemlerin ortağı olduğunu, davalının, davacının markasını kendisi ve üçüncü kişilerle iş ortaklığı yapmak suretiyle müşterek olarak kullanıp haksız kazanç elde etmekte olduğunu, davalı tarafın zaman itibariyle sonradan tescil edilen bir markaya sahip olmasının bu markasını kullanmayıp tarafa ait markayı kullandığını, dükkanlarında açıkça bunu tabelalarına yansıtmaları gözetildiğinde marka tecavüzü olduğunu, davalının, davacıya ait tabelaları kullanıp, farklı kalite ve fiyatta ürün satarak açıkça potansiyel müşterilerde kafa karışıklığını, davacıya ait şubelerin hiçbirinde davalıya ait ürünlerin kalitesizliğinde ve fiyatında ürün satılmadığını, davacı ve davalının baklava fiyatları arasında yarı yarıya fiyat farkı olduğunu, uzun süredir devam eden tecavüz ve haksız rekabet eylemlerinin müvekkili şirkette oluşturduğu zararın boyutunun telafisi güç ve imkansız seviyelere vardığını beyanla kararının kaldırılması ile davanın kabulüne, davacı lehine 50.000-TL manevi tazminata, 10.000-TL itibar tazminatına hükmedilmesine, ihtiyati tedbir talebinin kabulüne, davalının ... Mah. ... Sok. No: ... Büyükçekmece/İstanbul adresindeki dükkanında davacıya ait ... markasıyla iltibas oluşturan tüm görsellerin, tabela ve ürünlerin ihtiyati tedbir yoluyla sökülmesine, toplanmasına, imhasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Davacının, ... Mah. ... Sok. No:... Büyükçekmece/İST. adresindeki işletmenin müvekkiline ait olmadığı yazılı ve resmi delillerle sabit olmasına rağmen hala müvekkiline ait olduğunu iddia ettiğini, mahkemenin gerekçesinde de belirtildiği üzere davanın bir hükümsüzlük davası olmadığını, marka hakkına tecavüz davası olduğunu, bu sebeple davacının marka hakkına tecavüz olduğunu iddia ettiği adresteki işletme sahibi ...’a huzurdaki davayı yöneltmesi gerektiğini, dava konusu yerde davacı markası ile iltibas oluşturacak bir tescilsiz kullanımı hiçbir zaman olmadığını, dava dışı ... tarafından müvekkiline ait “...” markasını kullanıldığını, bilirkişi raporunda da yer alan, işyerine ait poşet ve kutuların davacı markası ile bir ilgisinin bulunmadığını, bunun yanı sıra dava dışı ...’a ait işyerinde kullanılan tabelalar ile davacı tarafın TPMK nezdinde tescilli markası da birbirinden farklı olduğunu beyanla davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini savunmuştur. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava; Marka hakkına tecavüz iddiası ile manevi tazminat ve itibar tazminatı istemine ilişkindir. Eldeki davada, dava konusu markaya tecavüz eyleminin gerçekleştirildiği iddia olunan işyerinin dava dışı ... adına olduğunun değişik iş tespit dosyasında belirlendiği, yargılama esnasında mahallinde yapılan incelemede de alınan satış fişinde işyerinin ... adına olduğunun belirlendiği, davanın markanın hükümsüzlüğüne ilişkin olmadığı, fiili kullanımda marka haklarına tecavüze ilişkin olduğu, davacının tescilli markasının davalı tarafından bizzat fiili kullanılmadığı, davalıya bu durumda husumet yöneltilemeyeceği, somut davada marka haklarına tecavüz teşkil eden eylemleri gerçekleştirdiği iddia olunan dava dışı ... aleyhine açılmış bir dava da bulunmadığı belirlenmekle davada davalının pasif husumet yokluğu söz konusu olup davanın usulden reddine dair verilen ilk derece Mahkemesinin kararı isabetli bulunmuştur. Açıklanan sebeplerle, iddia- savunma ile somut olayda dosyaya yansıyan delil durumu, talebin kapsamı birlikte dikkate alındığında, davacı tarafın davalıya karşı ileri sürdüğü iddiaların tarafı davalı olamayacağından dava şartları davanın her aşamasında re'sen gözetileceğinden, ilk derece mahkemesince davanın pasif husumet yokluğundan usulden reddine yönelik olarak verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış olmakla, dosyadaki belgelere, inceleme sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre, ilk derece mahkemesi kararında ve gerekçede hata edilmediği, kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun, Üye Hakim ...'nun davanın pasif husumetten usulden değil esastan reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karşı oyuyla, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Usûl ve yasaya uygun Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 02/04/2019 tarih ve 2018/182 E. 2019/121 K. ayılı kararına karşı davacı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 1.024,65 TL harcın mahsubu ile fazla alınan 943,95 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine, 3- Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,4- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,5- Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine,6- Karar tebliği, harç tahsil müzekkeresi düzenlenmesi, harç ve avans iadesi işlemlerinin İlk derece Mahkemesince yerine getirilmesine, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve 6100 Sayılı HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince, miktar itibariyle kesin olmak üzere Üye Hakim ... (...)'nun karşı oyuyla olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi. 29/12/2022
MUHALAFET ŞERHİ: "Sıfat" terimi uygulamada yerleşmiş bir terim değildir. Uygulamada sıfat için "husumet" terimi kullanılmaktadır (Misal : Y3.HD 26.3.2015, 12514/5042). HMK m. 327/2 hükmünde, burada incelendiği anlamda sıfat deyimine yer verilmiştir. TBK m.205, I'de de, buradaki anlamda" taraf olma sıfatı" deyimine yer verilmiştir. Sıfat, dava konusu sübjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkindir. Bir sübjektif hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı) kural olarak o hakkın sahibine aittir. Bu nedenle, o hakka ilişkin bir davada davacı olma sıfatı da o hakkın sahibine aittir (aktif husumet). Mesela, bir alacak davasında davacı olma sıfatı o alacağın alacaksına aittir. Alacak davası, o alacağın alacaklısından başka bir (üçüncü) kişi tarafından açılırsa (dava konusu alacağın mevcut olmadığından dolayı değil) davacının davacı sıfatına sahip olmadığından (sıfat yokluğundan, husumetten) dolayı reddedilir. Bir sübjektif hak kendisinden davalı olarak istenebilecek olan kişi, o hakka uymakla yükümlü (borçlu) olan kişidir (davalı sıfatı, pasif husumet). Mesela, bir alacak davasında davalı olma sıfatı o alacağın borçlusuna aittir. Alacak davası, o alacağın borçlusundan başka bir (üçüncü) kişiye karşı açılırsa, (dava konusu alacağın mevcut olmadığından dolayı değil) davalının davalı (borçlu) sıfatına sahip olmadığından (sıfat yokluğundan, husumetten ) dolayı reddedilir (Misal:" Bir davada taraf olarak gösterilen kişiler, taraf ve dava ehliyetine ve davayı takip yetkesine sahip olsalar bile, taraflardan birinin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatı yoksa, davanın esası hakkında bir karar verilemeyeceğinden, dava sıfat yokluğundan (husumetten) reddedilir). Taraf sıfatı usul hukuku sorunu olmayıp, dava konusu sübjektif hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunu olduğundan taraf sıfatının yokluğu, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olduğu için def'i değil, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülmesi mümkün ve mahkemece de kendiliğinden nazara alınması zorunlu bir olgudur (YHGK 27.1.2016,13/684-106). Yukarıdaki kısa açıklamanın gösterdiği gibi, bir sübjektif hakkın sahibinin ve o hakka uymakla yükümlü olan kişinin kimler olduğu (yani bir davada davacı ve davalı sıfatının kimlere ait olduğu) tamamen maddi hukuka göre belirlenir. Bu nedenle, bir kişinin belli bir davada gerçekten davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı hususu, usul hukuku sorunu olmayıp, dava konusu (sübjektif) hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunudur. Sıfatın usul hukukunu ilgilendiren yönü (usul hukuku bakımından önemi) şudur: Bir davanın tarafları (veya taraflardan biri) o davada gerçekten (davacı veya davalı) taraf sıfatına sahip değilse, mahkeme, dava konusu hakkın esası (mevcut olup olmadığı) hakkında inceleme yapıp karar veremez. Mahkeme, davanın sıfat (husumet) yokluğundan reddine karar verir. Bu karar, davanın mesmu olmadığına (dinlenemeyeceğine) ilişkin bir karar olmayıp, gene davanın esasına ilişkin bir karardır (taraf olarak gösterilenlerden birinin taraf sıfatının bulunmadığını tespit eden bir karardır). Şüphesiz, böyle bir karar yalnız o davada taraf olarak gösterilmiş olan kişiler arasında kesin hüküm (HMK m.303) teşkil eder; dava konusu hak ve gerçekten taraf sıfatına sahip (ve fakat o davada taraf olarak gösterilmemiş) olan kişi bakımından kesin hüküm teşkil etmez. Bir davanın tarafları o davada gerçekten taraf sıfatına sahip ise, o zaman mahkeme dava konusu hakkın esası hakkında inceleme yapar ve karar verir. Mahkemenin bu kararı, dava konusu hak ve davanın ( gerçek taraf sıfatına sahip olan) tarafları bakımından kesin hüküm teşkil eder (HMK m.303). Taraf sıfatı bir dava şart değildir. Çünkü, sıfat, usul hukuku sorunu olmayıp dava konusu (subjektif) hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunudur. Sıfat yokluğu, bir def'i değil, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olan bir itirazdır. Hakim, kendisine sunulan dava malzemesinden (davalı veya davacının bildirdikleri vakıalardan yani dava dosyasından) bir itiraz sebebinin varlığını (sıfat yokluğunu) öğrenirse, bunu kendiliğinden (re'sen ) gözetir. Mahkeme, yapacağı inceleme sonucunda, taraflardan birinin o davada taraf sıfatının bulunmadığı kanısına varırsa, davayı sıfat yokluğundan (husumetten ) reddeder. Bu karar (dava şartı yokluğundakinin aksine) usulden (davanın mesmu olmadığından dolayı) bir ret kararı olmayıp, davanın esasına ilişkin bir ret kararıdır. Bu (esastan) ret kararı, davanın tarafları bakımından maddi anlamda kesin hüküm (HMK m.303) teşkil eder. Bir kişi davada sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltıp, kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verirse, davanın sıfat yokluğu sebebiyle reddi halinde, davalı yararına yargılama giderlerine hükmedilemez( HMK m.327/2). Taraf ehliyeti, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 50. maddesinde açıkça düzenlenmiş olup bir davada taraf olabilme yeteneğini ifade eder. Taraf ehliyeti, medeni (maddi) hukuktaki 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 8. maddesinde düzenlenen medeni haklardan yararlanma (hak) ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekil olarak anlaşılmalıdır. Buna göre; medeni haklardan yararlanma ehliyeti bulunan her gerçek ya da tüzel kişi davada taraf ehliyetine sahip kabul edilmelidir. Dava ehliyeti ise, HMK'nın 51. maddesinde kişinin kendisinin veya yetkili kılacağı bir temsilci aracılığı ile bir davayı takip etme ve usul işlemlerini yapma ehliyeti olarak ifade edilmiştir. Dava ehliyeti, TMK'nın 9. maddesinde düzenlenen medeni hakları kullanma (fiil) ehliyetinin usul hukukundaki görünümü olup buna göre medeni hakları kullanma ehliyeti bulunan her gerçek ya da tüzel kişinin dava ehliyeti bulunmaktadır. Taraf sıfatına bir başka deyişle husumet ehliyetine gelince, bu kavram dava konusu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. Sıfat, bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelir. Davacı sıfatı, dava konusu hakkın sahibini, davalı sıfatı ise dava konusu hakkın yükümlüsünü belirler. Uygulamada davacı sıfatı, "aktif husumeti", davalı sıfatı ise "pasif husumeti" karşılayacak şekilde değerlendirilmektedir. Dava konusu şey üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise davayı bu kişi veya kişilerin açması ve kime karşı hukukî koruma isteniyor ise o kişi veya kişilere davanın yöneltilmesi gerekir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir. Taraf sıfatının bu anlamda önemli özelliği ise def'î değil itiraz niteliğinde olması sebebiyle taraflarca süreye ve davanın aşamasına bakılmaksızın her zaman ileri sürülebileceği ve taraflar ileri sürmemiş olsa bile mahkemece re'sen nazara alınmasıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-d maddesinde açıkça düzenlendiği üzere dava ve taraf ehliyeti dava şartlarındandır. Bu düzenlemeye göre husumet ya da bir başka deyişle taraf sıfatı dava şartlarından değildir. Dava şartının özelliği tıpkı taraf sıfatı gibi davanın esastan görülüp karara bağlanabilmesi için varlığı ya da yokluğu hâkim tarafından davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilen ve taraflarca noksanlığı davanın her aşamasında ileri sürülen nitelikte olmasıdır (emsal mahiyette: YHGK 2020/(21) 10-604 E.- 2022/1020 K.- 22.06.2022; YHGK 2017/(23)6-1817 E.-2022/643 K.17.05.2022; YHGK 2019/(13)3-452 E.- 2022/540 K. 14.04.2022) Eldeki davada, dava konusu markaya tecavüz eyleminin gerçekleştirildiği iddia olunan işyerinin dava dışı ... adına olduğunun değişik iş tespit dosyasında belirlendiği, yargılama esnasında mahallinde yapılan incelemede de alınan satış fişinde işyerinin ... adına olduğunun belirlendiği, davanın markanın hükümsüzlüğüne ilişkin olmadığı, fiili kullanımda marka haklarına tecavüze ilişkin olduğu, davacının tescilli markasının davalı tarafından bizzat fiili kullanılmadığı, davalıya bu durumda husumet yöneltilemeyeceği, somut davada marka haklarına tecavüz teşkil eden eylemleri gerçekleştirdiği iddia olunan dava dışı ... aleyhine açılmış bir dava da bulunmadığı belirlenmekle yukarıda izah olunduğu üzere davanın pasif husumet yokluğundan esastan reddine karar verilmesi gerekmektedir. Aksine dair davacı istinafı yerinde bulunmamıştır.Saptanan ve hukuksal durum karşısında; davanın pasif husumetten usulden değil esastan reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmekle, ilk derece Mahkemesinin kararında hem pasif husumetten ret kararı verilip hem de usulden redde göre değerlendirme yapılması isabetli bulunmamış olup bu hususta yargılamada eksiklik bulunmamakla birlikte kanunun olaya uygulanmasında hata edildiği yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı ve de bu noktada gerekçede hata edildiği tespit edildiğinden davacı istinafının re'sen gözetilen nedenlerle kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın pasif husumet yokluğundan esastan reddine, kararın davanın ret gerekçesi kısmının düzeltilmesi ile esas hakkında yeniden hüküm kurulması gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak çoğunluğun görüşüne katılmamakla iş bu muhalefet şerh olunur.