(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2016/28598 E. , 2018/10633 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
K A R A R
Davacı, davalı ..."na bağlı Kocaeli Devlet Hastanesi genel temizlik işi ihalesinin kazananı olarak davalı idare ile 17.12.2012 tarihinde sözleşme imzaladığını, işe başlandıktan sonra bahsi geçen ihaleyi kazanamayan dava dışı şirket tarafından ihalenin iptali için İdari Yargıya başvurulduğunu, Bölge İdare Mahkemesince itirazın kabulüne ve yürütmenin durdurulmasına karar verildiğini ve netice olarak davacı şirket ile aktedilen sözleşmenin feshedildiğini, hiçbir kusuru olmaksızın haksız olarak sözleşmesi feshinden davacı şirketin zarara uğradığını ileri sürerek, sözleşme bedeli olan 2.127.014,34 TL"nin %80"i ile sözleşme fiyatlarıyla yapılmış olan ... tutarı arasındaki bedel farkının %5"i olan 32.543,26 TL"nin sözleşmenin 29.1. maddesi gereğince davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, sözleşmenin 29.1. maddesinin somut hadise bakımından uygulanmasının mümkün olmadığını, idari yargı kararı sonucu yasa gereği sözleşmenin feshi yoluna gidildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.
Mahkemece; davanın kabulüne, 32.543,26 TL alacağın 18.07.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı yana verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı taraf eldeki dava ile taraflar arasında imza edilen sözleşmenin 29.1.maddesine dayalı olarak alacak talebinde bulunmuştur. İlk derece yargılama makamınca, bilirkişi mütalaası da alınmak suretiyle ve davacı tarafından emsal olarak gösterilen bir ilama da atıf yapılarak 17.12.2012 tarihli 2.127.014,34 TL bedelli dava konusu sözleşmenin 29.1 maddesi gereğince, davacı şirketin sözleşme bedelinin %80"i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki farkın %5 "i oranında alacağı bulunduğu, bu doğrultuda yapılan hesaplamada sözleşme bedeli 2.127.014,34 TL"nin %80"inin 1.701.611,47 TL, davacı şirketin sözleşme fiyatlarıyla yapmış olduğu işin tutarının 1.050.746,21 TL olduğu, bu nedenle davacı şirketin davalı ... Bakanlığından (1.701.611,47-1.050.746,21= 650.865,26 TL %5 =) 32.543,26 TL alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü cihetine gidilmiştir.
Dosyanın incelenmesi neticesinde, taraflar arasında 17.12. 2012 tarihli sözleşme düzenlendiği, sözleşmenin 9. maddesi gereğince işe başlama tarihinin 01.01.2013, işi bitirme tarihinin 31.12. 2013 olduğu, sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, ... eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 29. maddesi gereğince ihale konusu işin sözleşme bedelinin %80"inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80"i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5"inin ödeneceğinin düzenlenmiş olduğu anlaşılmıştır. Dava dışı şirket tarafından Kamu İhale Kurulu"na şikayet ile başlayan süreç sonunda en nihayetinde ... Bölge İdare Mahkemesi 27.02.2013 tarih ve 2013/1044 sayılı kararı ile Kamu İhale Kurulu kararının yürütülmesinin durdurulmasına karar vermiş, bunun üzerine Kamu İhale Kurulu 18.04.2013 tarihinde düzeltici işlem yapma yoluna gitmiş ve takiben davalı İdare tarafından en avantajlı teklif sahibi olan dava dışı Gökkuşağı A.Ş. ile yeni sözleşme aktedilmiş ve 17.12.2012 tarihinde de bu davaya sebep oluşturan taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin sona erdirildiği anlaşılmıştır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu"nun "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, ... eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 24 üncü maddesinin, 5.fıkrasında, taraflar arasındaki sözleşme 29.1. madde ile aynı doğrultuda olacak şekilde aynen: "Sözleşme bedelinin %80"inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici, işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80"i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5"i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir." hükmü yer almıştır. Davacı şirket, sözleşme bedelinin 2.127.014,34.- TL olduğunu, kendilerine %80"den az ödeme yapıldığını ileri sürerek aradaki farkın %5"ini talep etmiş ise de, yukarıda açıklanan yasa hükmünün somut olayla ilgisi bulunmamaktadır. 4735 sayılı yasanın bu hükmü, yapım işleriyle ilgilidir. Hizmet alımı işleri, süreklilik arz eden ve sözleşme bedelinin aylık tutarları üzerinden ödemesi yapılan bir ihale şeklidir. Yapım işleri farklıdır. Önceden düşünülen imalatlardan idarenin iradesi ile vazgeçilmesi halinde böyle bir durum ortaya çıkabilir. İki yıl için öngörülen hizmetin bir yılda bitirildiğini ileri sürerek sözleşme tutarının %80"i ile ödenen tutar arasındaki farkın %5"inin talep edilmesi yasanın ve taraflar arasındaki sözleşmenin bu maddesinin yazılış amacı gereği mümkün olmamakla birlikte, anılan madde hükmü de somut olayda olduğu üzere davalı idarenin iradesi ve kusuru dışında, idari yargı kararı doğrultusunda alınmış bulunan KİK kararı doğrultusunda yapılan işlem neticesi ortaya çıkan taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin fesih sebepli sona ermesi halini kapsamamaktadır. Bunun yanında, ilk derece yargılama makamınca emsal olarak nitelendirilen ve hüküm gerekçesinde anılan Kocaeli Kapatılan 2. Asliye Ticaret mahkemesinin 22.03.2012 tarih ve 2011/217 esas sayılı dosyasında çözümü yapılan uyuşmazlık o dosya davacısının, sözleşmenin feshi nedeniyle, davalı idareden, sözleşme yapılması için zorunlu olarak ödediği KİK payı. ihale karar ve sözleşme damga vergileri vb. harcamalarına ilişkin olup, davamıza emsal olacak nitelikte de değildir. O halde, yukarıda da açıklandığı üzere; mahkemece, taraflar arasındaki sözleşme maddeleri, yasal düzenlemeler ve somut olayın özelliği doğru değerlendirilmek suretiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, bu yönler göz ardı edilerek, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle hükmün davalı İdare yararına BOZULMASINA, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.
.
