MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVACILAR : ... MİRASÇILARI;
1- SEVGİ YENER
2-AYÇA BERİN YENER"E
VELAYETEN SEVGİ YENER
3-ŞAHİKA ALEYNA YENER"E
VELAYETEN SEVGİ YENER
ADLARINA VEKİLİ AVUKAT ...
DAVA TÜRÜ : İTİRAZIN İPTALİ


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacılar vekili, davacıların murisi tarafından açılan işe iade davasının kesinleşmesi üzerine işe iade için işverene başvurduklarını, işverence murisin Irak Basra"daki projede çalışmak üzere işe davet edildiğini, halbuki davacıların murisinin Kazakistan’da görey yaptığı sırada iş sözleşmesinin feshedildiğini, davalı işverenin işe davette samimi olmadığının anlaşılması üzerine kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve başlatmama tazminatı alacaklarının tahsili için Ankara 1. İcra Müdürlüğünün 2012/9948 esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının borcun tamamına itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek haksız itirazın iptaline karar verilmesini ve borçlunun %20"den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının son çalıştığı şantiyenin Kazakistan’da olduğunu, ancak işe iade başvuru tarihi itibariyle Kazakistan"da devam eden bir proje bulunmaması nedeniyle Irak Basra projesinde görevlendirilebileceğinin bildirildiğini, işle ilgili bilgilendirme ve pasaport/vize işlemlerinin başlatılabilmesi için davet edildiğini; önerilen net 4.000.USD ücretin, davacının son şantiyede aldığı ücretin üzerinde olduğunu, iş önerilen Irak"ta güvenlik zaafiyetinin bulunmadığını, halen başka bir işyerinde çalışmaya devam eden davacının işe başlama başvurusunun samimi olmadığını savunarak davanın reddi ile davacı aleyhine %20"den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Karar, taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işçiyi işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe işçinin işe başlatmama tazminatı ile ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Uyuşmazlığın giderilmesi için öncelikle kesinleşen işe iade davasının sonucunda, davalı işverence yapılan işe davetin ciddî olup olmadığının meselesinin çözüme kavuşturulması gereklidir.
4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
İşçinin işe iade başvurusu gibi, işverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
Somut uyuşmazlık yapılan açıklamalar ışığında değerlendirilecek olursa, öncelikle belirtmek gerekir ki, mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebi yönünden davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Davacının davalı işverene süresinde başvurduğu dosya kapsamı ile sabit olup, davacının işverence işe başlatılmaması veya davete rağmen işe başlamaması arasında kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanma yönünden bir farklılık bulunmamaktadır. Davacının işe iade başvurusunun samimi olmaması yahut davacının davete rağmen işe başlamaması halinde de, koşulları oluşmuşsa geçerli sayılan feshe bağlı olarak ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği kabul edilmektedir. (Yargıtay HGK T. 22.03.2017, esas, 2015/22-1035, karar 2017/534 sayılı kararı da bu doğrultudadır) Bu itibarla, kıdem ve ihbar tazminatı yönünden davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir. Davacının işe iade başvurusunda samimi olmasına rağmen işverence işe başlatılmaması ile davacının işe iade başvurusunda samimi olmaması arasında, sadece kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanması bakımından farklılık bulunmaktadır. Bir başka ifade ile, bu ikinci halde işverence yapılan ilk fesih ‘geçerli fesih’ olarak sonuçlarını doğuracak, böylece şartları oluşmuşsa işçinin geçerli sayılan fesih tarihindeki çalışma süresi ile ücreti üzerinden hesaplanacak kıdem ve ihbar tazminatı hüküm altına alınacaktır. Mahkemece belirtilen yönler göz önüne alınmadan kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi hatalı olup, kararın öncelikle bu sebeple bozulması gerekmiştir.
Davacının işe başlatmama tazminatı talebi yönünden ise, taraflar arasında davalı işverenin işe davetinin ciddi olup olmadığı uyuşmazlık konusudur. Mahkemece, taraflar arasında aktedilen 2008 tarihli iş sözleşmesinde davacının başka ülkede de görevlendirilebileceğine dair hüküm bulunduğu, davacı kesinleşen işe iade kararı üzerine 16/05/2012 tarihinde işe iade başvurusunda bulunmuş ise de, başvuru tarihinde başka işyerinde çalışmakta olduğu, mevcut işinden 15/06/2012 tarihinde ayrıldığı, 21/06/2012 tarihinden itibaren ise yeniden bir başka işyerinde çalışmaya başladığı, davacının Irak’ta güvenlik zaafiyeti olduğunu ispat edemediği, Kazakistan’da çalıştığı sırada aldığı ücretin teklif edilen 4.000 USD ücretten düşük veya eşdeğer olduğu, Kazakistan’daki işin bittiği konusunda tarafların mutabakat halinde olduğu, bu sebeple “ işe iade kararından sonra yaptığı başvurunun işverence kabul edilerek, usul ve yasaya uygun koşullarla işe davet edilmesine rağmen işe başlamaması nedeniyle, önceki feshin geçerli hale geleceği; işe iade davasında verilen hükmün etkisiz kalacağı; işe iade kararı uyarınca yapılan ödemelerin de dayanaksız kalacağı” sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir. Dosya kapsamına göre, davalı işverenin Kazakistan’da üstlendiği işin sona erdiği taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Bu itibarla, işçinin önceki işine iade olanağının bulunmadığı açıktır. Davalı işveren de, bu hususu belirtmek suretiyle davacıyı Irak’ta devam eden işte çalıştırabileceğini bildirmiştir. Mahkemece her ne kadar taraflar arasındaki iş sözleşmesinde işçinin başka ülkede görevlendirilebileceğine dair düzenleme bulunduğu, davacıya önerilen ücretin eşdeğer veya daha yüksek olduğu, ayrıca Irak’ta güvenlik zaafiyeti bulunduğunun ispat edilemediği gerekçesiyle davacının işverenin ciddi davetine rağmen işe başlamadığı sonucuna varılmış ise de; kesinleşen işe iade davasının sonucunda aslolan işçinin geçersiz fesih tarihindeki işine iade edilmesidir. Bu tarihteki işin sona ermesi şüphesiz ki, işverene atfı kabil bir kusur olmayıp, bir tür ifa imkansızlığıdır. Ancak, bu halde iş sözleşmesindeki (ülkeler arası) değişiklik kaydına sınırsız şekilde geçerlilik tanımak isabetli bir yol değildir. Aynı şekilde, işçiye önerilen ücretin iki farklı ülkedeki yaşam koşulları, paranın satın alma gücü gibi hususlar değerlendirilmeden görece diğer ücrete eşdeğer veya ondan daha yüksek olduğu noktasından hareket edilmesi de tek başına yeterli değildir. Daha da önemlisi, somut olayda işçi Irak’ta güvenlik zaafiyeti bulunduğu ileri sürmüş, mahkemece işçinin bu zaafiyeti ispat edemediği gerekçesiyle işçinin ciddi davete icabet etmediği sonucuna varılmış ise de, bu halde ispat yükünün işçiye değil işverene ait olduğu kabul edilmelidir. Çünkü davacıyı mevcut işyerinde değil, bir başka ülkedeki işyerinde işe başlatabileceğini ileri süren işverendir. Dosya kapsamındaki bilirkişi raporunda, davalı şirketin başka ülkelerde de devam eden faaliyetlerinin olduğu belirtilmiş olup, mahkemece bu yönlerden de herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Oysa işçinin eski işine iade edilememesi halinde ispat yükünün yer değiştirdiği kabul edilmeli, gerek sözleşmedeki değişiklik kayıtları, gerek işin önerildiği ülkedeki güvenlik zaafiyetine yönelik itirazlar, gerekse işe iade tarihinde işçiye ödenmesi gereken ücretin o ülkenin ekonomik koşullarına göre değerlendirilmesi suretiyle, işverenin davetinin ciddi olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Somut olayın özelliklerine göre ispat yükünün işverene ait olduğu dikkate alınmadan, işçinin aksini ispat edemediği varsayımı ile hüküm kurulması hatalıdır. Öncelikle belirtilen yönlerden araştırma yapılarak işverenin davetinin ciddi olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalı, işverenin ciddi davetine rağmen işçinin işe başlamadığı yahut işverenin davetinde ciddi olmadığı, böylece işçinin işverence işe başlatılmadığı noktasında bir sonuca varılmalı, oluşacak sonuca göre davacının işe başlatmama tazminatına hak kazanıp kazanmadığı belirlenmelidir. Aynı şekilde kıdem ve ihbar tazminatı talebi yönünden de, geçersiz kabul edilen fesih tarihindeki çalışma süresi ve ücrete göre mi, yoksa işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki çalışma süresi ve ücrete göre mi hesaplama yapılacağı ayrıca ele alınıp değerlendirilmelidir. Eksik inceleme ve hatalı hukuki gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
2-Kabule göre de, eldeki dava itirazın iptali davası olup, dava değeri üzerinden nispi olarak hesaplanacak vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin dikkate alınmaması bir diğer bozma sebebidir.
SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 18.02.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.