Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Dava, sözleşmeden doğan alacağın tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin davanın asıl alacak yönünden kabulüne işlemiş faiz talebinin reddine dair kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı tarafın diğer temyiz itirazlarına gelince;
Dava TBK"nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden doğan alacağa ilişkin yapılan takibe itiraz nedeniyle 2004 sayılı İİK 67. maddeye dayalı açılmış itirazın iptâli davasıdır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.
Davacı, taraflar arasında davalıya ait dört aracın kumlama işlemlerinin yapılması hususunda sözleşme olduğunu, işin eksiksiz biçimde tamamlanıp teslim edildiği halde kalan iş bedelinin ödenmediğini, ... İcra Müdürlüğü"nün 2013/8970 sayılı dosyasında yapılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini belirterek itirazının iptâli ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiş, davalı ise ayıplı ifa bulunduğunu, yapılan bildirime rağmen ayıbın giderilmediğini, ayıbın giderilmesi için gereken sürede tanker kiralamak zorunda kalındığını, iş bedelinin istenemeyeceğini belirterek davanın reddine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiş, mahkemece iş bedeli olarak kesilen faturalara süresinde itiraz edilmediği, usulüne uygun ayıp ihbarı bulunmadığı kabul edilerek 18.998,00 TL asıl alacağa davalının yapmış olduğu itirazının iptâline, işlemiş faiz yönünden talebin reddine, kabul edilen miktara takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, 3.799,60 TL inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu"nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan, alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötüniyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.
Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likid olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likid olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likid bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (HGK"nın 07.06.2006 tarih 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).
Bu ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı ayıplı ifa bulunduğunu bu nedenle takibe konu iş bedeline ilişkin alacağın istenemeyeceğini savunmuş, mahkemece toplanan deliller değerlendirilmiş ve usulüne uygun ayıp ihbarı bulunmadığı da gerekçe gösterilerek kalan iş bedelinin istenebileceği kabul edilmiş olup bu durumda alacağın varlığı ve miktarı yargılama ile belirlendiğinden likid bir alacak bulunduğundan söz edilemeyeceği halde mahkemece icra inkâr tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Kararın bu nedenle bozulması gerekir ise de; yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK"nın geçici 3. maddesinin yollamasıyla uygulanması gereken mülga 1086 sayılı HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca diğer temyiz itirazlarının kabulü ile gerekçeli kararın hüküm fıkrasının ikinci paragrafında yer alan "kabul edilen miktarın %20"si olan 3.799,60 TL inkâr tazminatının davalıdan alınmasına," cümlesinin karar metninden çıkarılarak, yerine ""şartları oluşmadığından davacının icra inkâr tazminatı isteminin reddine"" cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 08.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.