MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın davalı ... yönünden reddine, davalı ... yönünden kısmen kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde davacı ile davalı ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi nedeniyle yapılan giderlerin tahsili istemine ilişkindir.
Davacı davasında, davalılar ile arasında akdedilen 06/01/2010 tarihli Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, hiçbir kusuru bulunmamasına rağmen aradaki sözleşmesel ilişkinin davalı ... ve ... tarafından haksız ve tek yanlı olarak feshi sebebiyle, yapılan 65.334,04 TL giderin davalılardan yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... savunmasında, davacı ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını, davacı ile birlikte yüklenici olduğunu, 3 yıl bu inşaata başlanamadığını, iş gecikince hissedarlardan ... dışındakilerin başka müteahhitle anlaştığını, söz konusu inşaatı ... isimli müteahhitin yaptığını, kendilerinin yapmadığını beyan ederek davanın reddini istemiştir.
Davalı ... savunmasında, yüklenici davacı, davalı ... ile sözleşme yaptığını, herhangi bir inşaat yapılmadığından diğer tapu hissedarların müteahhit ... ile sözleşme yaptıklarını, bu sebeple binayı yüklenici ...’in yaptığını, davacının herhangi bir imalatının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davanın kabulüne dair verilen kararın davalılar vekillerince temyizi üzerine Dairemizin 27.06.2018 T. ve 2018/1094 E., 2018/2718 K. sayılı ilamı ile temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalılar yararına bozulmasına karar verildiği, mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilerek bozma sonrası yapılan yargılamada davacı ile davalı ... arasındaki adi ortaklığa ilişkin belgeleri sunmak üzere taraflara verilen kesin süre içinde belgelerin sunulmadığı, davacı vekili tarafından taraflar arasında sözlü adi ortaklığın bulunduğunun belirtildiği, mahkemece yargılama sonucunda davalılardan ... aleyhine açılan davanın reddine, bilirkişi raporunda tespit edilen 60.833,04 TL masraf toplamının yarısına davacının hak kazandığı kanaatiyle davalı ... aleyhine açılan davanın 30.416,52 TL yönünden kısmen kabulüne karar verildiği görülmüştür.
İşbu karara karşı davacı vekili ile davalı ... vekilinin süresinde temyiz kanun yoluna başvurduğu görülmüştür.
1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşmiş olan cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Bir davada, mahkemenin veya tarafların yapmış olduğu bir usul işlem ile taraflardan birinin lehine (diğeri aleyhine) doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakka, usule ilişkin kazanılmış hak denir. Usuli kazanılmış hak kavramı, usul hukukunun temel prensiplerinden olup, HUMK ve HMK"da bu yönde bir düzenleme bulunmamakla birlikte gerek doktrinde gerek uygulamada kabul edilmiş ve uygulanagelmiştir. Nitekim, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı kararında vurgulandığı üzere, "Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzda bu şekildeki usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de, Yargıtay"ın bozma kararında hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadı ile kabul edilmiş olması yanında, hukuki alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi, usul kanununun dayandığı ana esaslardandır ve kamu düzeni ile de ilgilidir. Kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle Yargıtay"ca da resen dikkate alınır.
Esasen, hukukun kaynağı sadece kanun olmayıp, mahkeme içtihatları dahi hukukun kaynaklarından oldukları cihetle, söz konusu usuli müktesep hak için kanunda açık hüküm bulunmaması, onun kabul edilmemesini gerektirmez." denilmiştir. Yargıtay"ın bozma kararı nedeniyle doğan hak iki çeşit olup, (1) mahkemenin Yargıtay"ın bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına kazanılmış hak, (2) bazı konuların bozma kararının kapsamı dışında kalması ile doğan usuli kazanılmış haklardır. Mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymuş olması halinde bu uyma kararı ile bağlı olup, usuli kazanılmış hak ilkesi uyarınca lehine bozulan taraf yararına araştırma ve inceleme yapması zorunludur. Yargıtay"ın ve Dairemizin istikrarlı uygulamaları da bu yöndedir.
Bu anlatımlar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; Dairemizin uyulan bozma ilamında açıkça, mahkemece bu davalı yönünden adi ortaklık hükümleri ve tarafların tespit edilecek ortaklıktaki paylarına göre inceleme yapılıp gerekirse davacının davalı adi ortak ..."dan eylemli olarak feshedilen adi ortaklık nedeniyle alacaklı olup olmadığı ve miktarı konusunda, uzman bilirkişiden rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerektiği belirtilmesine karşın, hükme esas alınan bilirkişi raporunda taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davacı tarafından davalı ...’a 08.10.2010 tarihinde PTT havalesi yoluyla açıklama yapmadan gönderilen 14.975,00 TL ödeme ile davacının 29.03.2010 tarihli demir talep formu karşılığı 38.970,00 TL ödeme yapılıp yapılmadığı tam olarak tespit edilmeden hesaplamaya katıldığı görülmüştür. Mahkemece bu harcamaların yapılıp yapılmadığının kesin olarak belirlenmesi ve adi ortaklıkta hisse oranı belli değilse TBK’nın 623/1. fıkrası gereğince zarardaki payın eşit kabul edilmesi gerekirken, bozma ilamına uyulmasına rağmen harcanıp harcanmadığı belli olmayan kalemlerle sonuca gidilmesi doğru olmamış, ilk derece mahkemesi kararının yeniden bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalı ...’in diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalı ...’in temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı ... yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalı ..."a iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 22.09.2021 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı taraf, sözleşmenin haksız olarak feshi nedeniyle yapmış olduğu 65.334,04 TL’nin davalılardan tahsilini talep etmiş, mahkemece yapılan yargılama neticesinde verilen karar Dairemizce bozulması üzerine verilen karar davacı ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizin 27.06.2018 tarihli bozma ilamında belirtildiği üzere davacı ile davalı ... arasında adi ortaklık bulunmaktadır. Davacı, adi ortaklık için ödediği bedelin tahsilini talep etmiş olup yine dairemizin yukarıda belirtilen bozma ilamında belirtildiği gibi adi ortaklık hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
TBK’nın 642 ve devamı maddeleri gereğince adi ortaklığın tasfiyesinin yapılması gerekir. TBK’nın 643. maddesi gereğince ortaklığın borçları ödendikten sonra ortakların ortaklığa verdiği avansların iadesi talebinin değerlendirilmesi gerekirken, bu husus dikkate alınmadan sadece davacının istediği avansın ödenmesi hususunda yaptığı ödeme ile sınırlı araştırma yapılması gerektiği yönündeki sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmamaktayım.