Danıştay 6. Daire 2021/5930 Esas 2022/400 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/5930
Karar No : 2022/400

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ...
2- ...
VEKİLLERİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ankara İli, Çankaya İlçesi, ...Mahallesi, ...ada ve ...parsel sayılı taşınmazın hissedarı olan (...101 m2, ...83 m2) davacılar tarafından, söz konusu taşınmazın imar planıyla "Kentsel rekreasyon alanı" olarak ayrıldığı iddia edilerek kamulaştırmasız el atmadan dolayı 40.000,00-TL'nin (198.720,00-TL olarak ıslah edilen) dava tarihinden itibaren kamu alacaklarına uygulanacak en yüksek faiziyle tahsili istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararında; konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolundaki .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararına karşı istinaf yoluna başvurulması üzerine, istinaf başvurusunun .. Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile reddiyle, kararın kesinleşmesi sonrasında, Anayasa Mahkemesinin 29/11/2018 tarih ve 2017/6651 sayılı bireysel başvuru kararı üzerine, yeniden yapılan yargılama sonucunda, İdare Mahkemesinin ...tarihli ve E:..., K:...sayılı kararının tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte kaldırılmasına, davanın kabulüne, ... için 109.080,00-TL'nin (20.000-TL için 08.04.2016 tarihinden itibaren, 89.080,00-TL için 11.11.2019 tarihinden itibaren),... için 89.640,00-TL'nin (20.000-TL için 08.04.2016 tarihinden itibaren, 69.640,00-TL için 11.11.2019 tarihinden itibaren) işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: Uyuşmazlık konusu taşınmazın "Ticari Rekreasyon Alanı"na ayrılmasına ilişkin 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliğinin Ankara Büyükşehir Belediye Meclisinin ...tarihli, ...sayılı kararıyla kabul edildiği, taşınmazın imar planında "Ticari Rekreasyon Alanı" olarak ayrıldığı dikkate alındığında, bu kullanım kararı nedeniyle 3194 sayılı Kanunun 10. maddesi uyarınca, imar planının yürürlüğe girmesinden itibaren planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programının belediyece hazırlanması ve bunun sonucunda taşınmazının kamulaştırılması gibi bir zorunluğun ortadan kalktığı, imar planıyla belirlenen koşullar dahilinde mülk sahipleri veya devir suretiyle 3. kişiler tarafından yapılaşma hakkının kullanılabileceği, dolayısıyla davacının hak mahrumiyetine yol açacak biçimde mülkiyet hakkının belirsiz bir süre kısıtlandığından söz edilemeyeceğinden imar planında taşınmazın kamusal hizmete ayrılmakla mülkiyet hakkının belirsiz süre kısıtlandığı iddiasına dayalı tazminat isteminin reddi gerektiği gerekçesiyle, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile davanın kabulü yolunda .... İdare Mahkemesi'nce verilen ...günlü, E:..., K:...sayılı kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasanın 45/4 maddesi uyarınca esastan incelenen davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Taşınmazın halen kısıtlı ve kamulaştırılması zorunlu alanda kaldığı, imar plan notuna ticari ve özel kelimesi getirilerek taşınmazdaki kısıtlılığın kaldırılamayacağı, bunun hukuki dayanağının bulunmadığı, sadece 1/5000 ölçekli nazım imar planının değiştirilmesi ancak 1/1000 ölçekli uygulama imar planının aynı kalmasının kanuna aykırı olduğu, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen yeniden yargılama kararı sonrasında, daha önceki kararı ile hak ihlaline neden olan mahkemenin en hızlı şekilde ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerektiği, Mahkemenin yetkisini aşarak davayı yeniden reddettiği, dava konusu taşınmazın hissedar bazında müstakil yapılaşmaya uygun olmadığı belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Ankara ili, Çankaya ilçesi, ...mahallesi, ...ada ve ...parsel sayılı taşınmazın hissedarı olan (...101 m2, ...83 m2) davacılar tarafından, söz konusu taşınmazın imar planıyla "Kentsel rekrasyon alanı" olarak ayrıldığı iddia edilerek kamulaştırmasız el atmadan dolayı 40.000,00-TL'nin (198.720,00-TL olarak ıslah edilen) dava tarihinden itibaren kamu alacaklarına uygulanacak en yüksek faiziyle tahsiline karar verilmesi istemiyle görülmekte olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT ve HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesinde: "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.
İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder." hükmü yer almaktadır.
3194 sayılı İmar Kanununun 4.7.2019 tarihli 7181 sayılı Kanunun 7. maddesiyle değişik, "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;
a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,
b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle,
ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.
Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.
İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.
Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.
" düzenlemesi yer almaktadır.
Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliği Ek-2 de yer alan 8 sayılı dipnotta:"Düzenleme Ortaklık Payından elde edilmemiş Özel Kreş + Anaokulu, Özel İlköğretim, Özel Ortaöğretim, Özel Sağlık Tesisi, Özel Kültürel Tesis, Özel Sosyal Tesis Alanları; imar planı kararıyla ayrılmak, kamu ve özel altyapı oranları ilgili yatırımcı Bakanlık veya kamu kuruluşunca belirlenmek kaydıyla, bu tabloda belirtilen kişi başına asgari standart değerinin içinde yer alır." hükmü düzenlenmiştir.
Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliğinin 5. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde:" Sosyal altyapı alanları: Birey ve toplumun kültürel, sosyal ve rekreatif ihtiyaçlarının karşılanması ve sağlıklı bir çevre ile yaşam kalitelerinin artırılmasına yönelik kamu veya özel sektör tarafından yapılan eğitim, sağlık, dini, kültürel ve idari tesisler, açık ve kapalı spor tesisleri ile park, çocuk bahçesi, oyun alanı, meydan, rekreasyon alanı gibi açık ve yeşil alanlara verilen genel isimdir."kuralına yer verilmiştir.
Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinin "Tanımlar" başılığını taşıyan 4. maddesinde "Yeşilalanlar: Toplumun yararlanması için ayrılan oyun bahçesi, çocuk bahçesi, dinlenme, gezinti, piknik, eğlence, rekreasyon ve rekreaktif alanları toplamını (Metropol ölçekteki fuar, botanik ve hayvan bahçeleri ile bölgesel parklar bu alanlar kapsamındadır.), 19 uncu maddede yer alan işlevleri ve yapılaşma koşullarını içeren yeşilalanlar;
1) Çocuk bahçeleri: Çocukların oyun ve dinlenme ihtiyaçlarını karşılayan, bitki örtüsü ile çocukların oyun için gerekli araç gereçleri, toplamda 6 m2’yi geçmeyen büfe ile süs havuzu, pergola ve genel tuvalet dışında başka tesis yapılamayan alanları,
2) Parklar: Kentte yaşayanların yeşil bitki örtüsü ile dinlenme ihtiyaçları için ayrılan, 19 uncu maddedeki kullanımlara da yer verilebilen alanları,
3) Piknik ve eğlence (rekreasyon) alanları: Kentin açık ve yeşil alan ihtiyacı başta olmak üzere, eğlence, dinlenme, piknik ihtiyaçlarının karşılanabildiği, kent içinde ve çevresinde günübirlik kullanıma yönelik olarak imar planı ile belirlenmiş yerleri" şeklinde tanımlanmıştır.
İmar planında ticari rekreasyon alanı olarak ayrılan taşınmazla ilgili bireysel başvuruya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 25.12.2018 tarihli, Başvuru No:2017/31624 sayılı ...kararında,"Somut başvuruda da başvurucuya ait taşınmaz uygulama imar planında rekreasyon alanı olarak ayrılmıştır. Başvurucu bu taşınmazı 24/2/2015 tarihinde satış yoluyla edinmiştir. Fakat sonrasında imar planında değişikliğe gidilmiş ve taşınmazın vasfı ticari rekreasyon alanı olarak değiştirilmiştir. Ankara Büyükşehir Belediyesinin 11/5/2015 tarihli kararıyla da imar planı değişikliği onaylanmıştır.
İmar planlarında kamu hizmetine ayrılan taşınmazların belirli bir süre içerisinde kamulaştırılması gerektiği, kamulaştırma süresinin uzamasının mülkiyet hakkının tanıdığı yetkilerin kullanımı noktasında belirsizliğe yol açacağı kuşkusuzdur. Fakat somut başvuru mülkiyet hakkı üzerinde oluşan müdahalenin ölçülülüğü yönünden yukarıda anılan başvurudan farklılaşmaktadır. Buna göre başvurucu söz konusu taşınmazı 24/2/2015 tarihinde satış yoluyla edinmiştir. Başvurucunun taşınmazın maliki olduğu tarihten, imar planı değişikliğinin yapıldığı tarihe kadar geçen yaklaşık üç aylık sürenin de müdahalenin ölçüsüz hâle gelmesine yol açmadığı açıktır. Buna göre imar planı değişikliği sonucunda taşınmazın kamu hizmeti alanına ayrılması durumu sona ermiştir. Plan değişikliğiyle taşınmazın vasfı ticari rekreasyon alanı olarak belirlenmiştir.
...Diğer taraftan taşınmazın ticari rekreasyon alanı olarak belirlenmesinin kamu yararına olmadığını ve bu nedenle iptali gerektiğini ileri süren başvurucunun mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden söz konusu imar planı değişikliğinin iptali istemiyle idari yargı yerlerinde iptal davası açabilmesi de mümkündür. Bunun da mülkiyet hakkının korunması çerçevesinde imar planı değişikliğinin hukuki olup olmadığını denetlemeye imkânı tanıması nedeniyle önemli bir güvence olduğu söylenebilir.
Sonuç olarak uyuşmazlığa konu taşınmazın rekreasyon alanı olarak belirlenen imar durumu sonradan ticari rekreasyon alanına dönüştürülmüş, böylece taşınmazın kamu hizmeti alanına ayrılmasından vazgeçilmiştir. Taşınmazın imar durumunun bu şekilde belirlenmiş olması da bir müdahale teşkil etmekle birlikte söz konusu müdahalenin taşınmazın özel amaçlarla kullanımını engellemediği ve mülkiyetin kamu yararına kullanımının düzenlenmesi çerçevesinde kamu makamlarının geniş takdir yetkilerinin olduğu dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla başvurucunun imar planı değişikliğine karşı dava açma imkânının olduğu ve ayrıca imar durumu değiştirilinceye kadar olan dönem için başvuruya konu davada bir tazminat talebinin de bulunmadığı dikkate alındığında müdahalenin başvurucuya şahsi olarak aşırı bir külfet yüklemediği anlaşılmaktadır. Bu durumda müdahalenin içerdiği kamu yararı amacı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında olması gereken adil dengenin bozulmadığı ve müdahalenin ölçülü olduğu kanaatine varılmıştır." denilmiştir.
Uyuşmazlıkta; Dairemizin 21/10/2021 tarihli ara kararına davalı idareler tarafından verilen cevapların incelenmesinden; taşınmazın imar planında "kentsel rekreasyon alanı" olarak belirlendiği, Ankara Büyükşehir Belediye Meclisinin ...tarihli ve ...sayılı kararı ile onaylanan 1/5000 ölçekli nazım imar planı kapsamında "ticari rekreasyon alanı" kullanımına dönüştürüldüğü, 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliğine dayanılarak 5216 sayılı Kanunun 7/b maddesine göre hazırlanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğinin, Ankara Büyükşehir Belediye Meclisinin ... tarihli ve ... sayılı kararı ile onaylandığı ve kesinleştiği, ancak dava konusu taşınmazın "Kentsel Rekreasyon Alanı" kullanımından "Ticari Rekreasyon" kullanımına dönüştürülmesine ilişkin Ankara Büyükşehir Belediye Meclisinin ...tarihli ve ...sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, ...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile işlemin iptaline karar verildiği ve yasal sürecin devam ettiği görülmektedir.
Davada; davaya konu taşınmazın "Kentsel Rekreasyon Alanı" kullanımından "Ticari Rekreasyon" kullanımına dönüştürülmesine ilişkin yukarıda bahsi geçen imar planı değişikliğinin iptali sonrasında, taşınmazın 1/5000 ölçekli imar planlaması yönünden yeniden planlama yapılana kadar plansız alanda kalması sebebiyle, güncel durum itibarıyla 1/5000 ölçekli uygulama imar planının Mahkemenin iptal kararı sonrasında tekrar yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise 1/1000 ölçekli uygulama imar planının üst ölçekli plana uygun hale getirilip getirilmediği, iptal kararı sonrasında yeni planlama çalışması yapılmamış ise iptal edilen 1/5000 ölçekli nazım imar planına dayanılarak Ankara Büyükşehir Belediye Meclisi tarafından hazırlanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planına karşı açılmış bir dava bulunup bulunmadığı hususları araştırılarak ve söz konusu iptal kararına ilişkin yargısal süreç sonucunda verilecek karar da dikkate alınarak, gerekli tespitler yapıldıktan sonra kısıtlılık halinin devam edip etmediğinin yeni hukuki duruma göre belirlenmesi gerekmektedir.
Öte yandan; yukarıda belirtilen araştırmalar neticesinde davaya konu taşınmazın güncel durum itibarıyla ticari rekreasyon alanı kullanımında olduğunun tespit edilmesi halinde ise, taşınmazdaki kısıtlılık durumunun belirlenmesi için ticari rekreasyon alanının nitelendirilmesinin yapılması uyuşmazlığın çözümü için önem arz edecektir.
Yukarıda anılan Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliği Ek-2 de yer alan 8 sayılı dipnotta özel sektör tarafından sayılan kamu hizmetleri arasında rekreasyon alanının yer almaması, Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmelikte "ticari rekreasyon" adı altında tanımlanan bir kullanım türü olmaması, anılan yönetmelikte tanımlanan rekreasyon alanlarında ise yapılacak yapıların emsal değerinin 0.05'i geçemeyeceğinin düzenlenmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, imar planında ticari rekreasyon alanı kullanımında mülkiyet hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığının belirlenebilmesi için öncelikle rekreasyon alanında kalan taşınmazın kullanım kararına dair plan notları, ticari rekreasyon alanını kapsayan alanda parselasyon yapıldığında anılan kullanımın kamu alanı olarak kamunun eline geçmesi gereken bir alan olarak mı yoksa yapılaşmaya müsait taşınmaz olarak mı değerlendirileceği, ilgili belediye tarafından ticari rekreasyon alanı için başvuru yapıldığında özel şahıslara ruhsat verilip verilemeyeceği hususlarının araştırılarak mülkiyet hakkının ne ölçüde kısıtlandığının tespit edilmesi gerekecektir.
Yapılan tespit sonucu ticari rekreasyon alanının kamulaştırılması gerekmeyen ve özel kişilerin de yapılaşmaya uygun tasarruf edebileceği bir alan olarak kullanılacağının tespit edilmesi halinde, Anayasa Mahkemesinin ticari rekreasyon alanı ile ilgili yukarıda anılan kararı gözönüne alınarak, öncelikle yürürlükte olan 1/1000 ölçekli uygulama imar planı ve 1/5000 ölçekli nazım imar planında hangi kullanım alanında kaldığı ve tapunun güncel durumu araştırılarak elde edilen sonuca göre karar verilmesi gerekecektir.
Yapılan tespit sonucu ticari rekreasyon alanının kamulaştırılması gereken ve özel kişilerin de yapılaşmaya uygun tasarruf edemeyeceği bir alan olduğunun tespit edilmesi halinde ise, tapunun güncel durumu ile davacı tarafından aynı taşınmaza ilişkin, aynı taleple adli ya da idari yargıda açılmış başkaca bir dava olup olmadığı hususları da araştırıldıktan sonra, taşınmaz malikine mülkiyet hakkının kısıtlanması nedeniyle tazminat ödeneceği tabiidir.
Diğer yandan; bozmaya uyulması sonrasında yapılacak araştırmalar neticesinde davaya konu taşınmazın güncel durum itibarıyla ticari rekreasyon alanında ya da başkaca kısıtlılığa sebebiyet verecek bir kullanımda olduğunun tespit edilmesi halinde, alanın kullanıma ayrılan büyüklüğüne, fonksiyonuna ve planlanan kullanım durumuna göre kamulaştırmadan sorumlu idare tespit edilerek, husumetin tespit edilecek idare ile görülmesi gerektiği de tabii olmakla birlikte, tazminat miktarı belirlenirken, bilirkişi tarafından taşınmazın dava tarihindeki (bakılan davada idari yargıda açılan dava adli yargıdaki davanın devamı niteliğinde olduğundan adli yargıdaki dava tarihindeki) cins ve nevi, yüzölçümü, kıymetini etkileyecek bütün nitelik ve unsurları, her unsurun ayrı ayrı değeri, varsa vergi beyanı, varsa resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirleri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri, özel amacı olmayan emsal (uyuşmazlığa konu taşınmazın çevresinin imar planındaki kullanım biçimi, yapılaşma koşulları ve konumları açısından benzer özellikleri olan taşınmazlar arasından seçilmeli, davaya konu taşınmaz kadastro parseli ise; emsal alınacak taşınmaz da kadastro parseli olmalı ya da emsal parsel imar parseli ise, emsal taşınmazdan kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde davaya konu taşınmaz bedelinden düşülerek taşınmazın gerçek bedeli belirlenmeli) satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazın özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri, gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi irtifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle taşınmaz bedeli tespit edilerek karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, hukuki el atma nedeniyle açılan tam yargı davaları, adli yargıdaki fiili el atma nedeniyle açılan davalardan farklı olarak, 3194 ve 2942 sayılı Kanunlar kapsamında açılan davalar olduğundan, hükmedilecek faizin; davacı tarafından sunulan ıslah dilekçesi de dikkate alınarak, dava açma tarihi itibarıyla talep edilen miktar için, dava tarihinden geçerli olmak üzere, ıslah edilen kısım için ıslah tarihi itibarıyla hesaplanması gerekmektedir.
Bu itibarla, davanın reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacıların temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulüne ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 19/01/2022 tarihinde, kesin olarak, esasta oybirliği gerekçe de oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X):

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar, iptal davaları; İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar da, tam yargı davaları olarak sayılmıştır.
İlgili idarelerin hareketsiz kalarak İmar Kanununda öngörülen sürede kamulaştırma yoluna gitmemek suretiyle taşınmaz sahibinin mülkiyet hakkının süresi belirsiz bir şekilde kısıtlanması idari işlem ve eylem niteliğinde olup bu işlemin iptali ve bu işlem ve eylemden doğan zararın tazmini idari yargıda açılacak iptal ve tazminat davasının konusunu oluşturur.
Bir başka ifade ile, hukuki el koyma kavramı yerine, daha doğru bir tanımlama ile "taşınmazın kamulaştırılmaması" suretiyle tasarruf hakkının kısıtlanmasına ilişkin davalar, idari yargıda açılacak iptal ve tam yargı davasının konusudur. İmar Kanununun 10. maddesinde öngörülen 5 yıllık sürenin sonunda kamulaştırmama işlemi iptal davasının; idarenin hareketsiz kalması nedeniyle 5 yıllık sürenin bitiminden kamulaştırma tarihine ya da mülkiyetin idareye geçtiği tarihe kadar varsa uğranılan zararın tazmini ise idari yargıda açılan tazminat davasının konusudur. Ancak burada söz konusu olan, kişilerin mülkiyet hakları üzerinde süresi belli olmayan sınırlama şeklindeki idarenin işlem ve eyleminden doğan zararın tazmini olup mülkiyetin bedele çevrilmesi ise idari yargıda açılan tazminat davasının değil, adli yargıda açılacak bedel tespiti ve tescil davasının konusuna girer.
Kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davaları, taşınmaz mülkiyetinin bedeli karşılığında kamuya aktarılması yoluyla mülkiyete yapılan fiili müdahaleyi sonlandırmayı hedeflemesiyle, sadece idarenin işlem ve eylemlerinden doğan zararın tazminini sağlayan, mülkiyete ilişkin herhangi bir sonuç doğurmayan idari yargıda açılan tam yargı davalarından farklılaşmaktadır. Mülkiyetin bedele çevrilmesi ise, idari eylem ve işlem nedeniyle doğan bir zarar niteliğinde olmadığından idari yargıda görülen tazminat davasının konusuna girmez.
El atmanın önlenmesi davası ile, mülkiyet hakkına yapılan fiili müdahalenin giderilmesi amaçlanmakta iken kamulaştırmama işlemine karşı açılan iptal davasında ise tam tersine idarenin kamulaştırma bedelini ödemek suretiyle taşınmaz mülkiyetini üzerine alması sağlanmaya çalışılmaktadır. İdarenin hukuka aykırı işleminin iptal edilmesi sonucunda kamulaştırma işlemi gerçekleştirileceğinden, kamulaştırma yükümü altında olan idare tarafından bedel tespiti ve tescil için açılacak dava ise iptal davasının dolayısı ile kamulaştırma işleminin sonucu ve tamamlayıcısıdır.
Buna göre, imar planında kamu alanında kalan taşınmazlar için süresinde kamulaştırma yapılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının kısıtlanmış olduğu, bu nedenle mülkiyetin bedele dönüştürülmesi suretiyle tazminat verilmesi istemiyle açılan davalar, esasen idarenin kamulaştırmama ya da parselasyon yapmama yolundaki olumsuz idari işleminin iptali yoluyla taşınmaz bedelinin ödenmesine ilişkin davalardır. İdarenin taşınmazı kamulaştırmaması nedeniyle mülkiyet hakkının kısıtlanması durumunda, kişinin bu işlem nedeniyle taşınmazının değerini talep edebilmesi için öncelikle kamulaştırmama işleminin iptalini sağlaması, bunun yasal sonucu olarak da mülkiyetin bedele çevrilmesini talep etmesi gerekmektedir. Zira, imar planının uygulanması nedeniyle, mülkiyet hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı, idarenin İmar Kanunundaki hükümlere uygun hareket edip etmediği ve kamulaştırma kanunu hükümleri uyarınca kamulaştırma işleminin tesisinin zorunlu olup olmadığı ve bu işlemin hangi idare yada idarelerce gerçekleştirileceğinin tespiti ancak bu konuda açılacak iptal davası ile açıklığa kavuşturulabilecektir. Bedel tespiti ve tescili ise ancak kamulaştırma işleminin gerekliliği ve kamulaştırmayı yapacak idarenin tespitinden sonra kamulaştırma sürecinin bir parçası, tamamlayıcısı niteliğindedir. Nitekim, Kamulaştırma Kanunundaki düzenleme de bu şekilde olup kamulaştırma işleminin uygulanması, gerçekleştirilmesi amacıyla açılan bedel tespit ve tescil davası idarenin taşınmaz mülkiyetini üzerine almasını temine yöneliktir.
3194 sayılı İmar Kanunu ve ilgili mevzuat yönünden yapılacak değerlendirme sonrasında, tasarruf hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlanması nedeniyle idarenin kamulaştırmama işleminin iptaline karar verilmesi halinde, iptal hükmü gereği taşınmazın değerinin belirlenmesi ve taşınmaz malikine ödenmesi için kamulaştırma kanunundaki sürecin işletilerek idarenin işlem yapması, bu kapsamda asliye hukuk mahkemesinde bedel tespiti ve tescil davası açılması sonucunu da doğuracağından, iptal kararından sonra mülkiyetin bedele dönüştürülmesine ilişkin tazminat istemi hakkında ayrıca inceleme yapılarak karar verilmesine gerek yoktur. Bir başka ifade ile, iptal kararının uygulanması bağlamında idarece kamulaştırma kanununa göre gerekli işlemler başlatılacak olup, ihtiyaç duyulması halinde taşınmazın aynına ilişkin ve tescil sonucunu doğuracak olan bedele ilişkin uyuşmazlık iptal kararının sonucu olarak adli yargı yerinde çözümlenecektir.
Bu durumda taşınmazdaki mülkiyet hakkının imar planı nedeniyle süresi belirsiz zaman diliminde kısıtlanması halinde idari yargıda sadece kamulaştırmama işleminin hukuka uygunluğu incelenerek kısıtlılık durumunun mevcut olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılarak, kamulaştırma yapılmaması yolundaki olumsuz idari işlem hakkında karar verilmesi; mülkiyetin bedele dönüştürülmesi istemiyle tescil sonucunu doğuracak tazminat taleplerine yönelik ise, ortada idari yargı yetkisi kapsamında incelenecek bir tazminat davasının bulunmaması nedeniyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, tazminat isteminin esası hakkında da inceleme yapılarak karar verilmesi nedeniyle İdari Dava Dairesi kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği oyuyla Dairemiz kararına gerekçe yönünden katılmıyoruz.
Öte yandan; İmar Kanununun 18. maddesi uyarınca parselasyon planlarının hazırlanması ile bir yandan düzenlemeye giren kadastral parselden daha fazla değere sahip imar parselleri oluşturulmakta, diğer taraftan düzenlemeye tabi tutulan bölgenin gereksinimi olan hizmet ve tesisler için kullanılmak üzere umumi hizmet alanlarının (Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi) elde edilmesi sağlanmaktadır. Kamu/umumi tesislere ayrılan alanlara ait parseller ise (hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi) eşit oranda hisselendirme yapılmak suretiyle oluşturulmaktadır.
Bu çerçevede, imar planında umumi hizmetlere ayrılan alanlar kapsamına girmeyen ancak, imar planında yer verilen hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi alanların oluşturulacağı parsellerin elde edilmesi ve oluşacak parsellere yapılacak tahsislerin mülkiyet hakkı yönünden irdelenmesi gerekmektedir.
Düzenlemeye tabi tutulan bölgenin gereksinimi olan hizmet ve tesislerden umumi hizmet alanları arasında yer almayan ancak, imar planı kararları ile düzenleme bölgesine de hizmet verecek nitelikte olan düzenleme sınırı içerisinde yer alan kamu/umumi tesislerin ya da kamu kuruluşları/hizmetlerin yer almasının öngörüldüğü durumda; plan öngörüsü olarak oluşturulan parsele yapılacak tahsisler, düzenlemeye giren kadastral parsellerden eşit oranda pay verilmek suretiyle gerçekleştirilecektir.
Bu suretle kamu/umumi tesis alanlarından paydaş kılınma; kentsel yerleşim yerlerinin iyileştirilmesi, sosyal ve teknik altyapı açısından ulaşılması öngörülen düzeye ulaşılması, kent yaşamı yönünden önem taşıyan kamu yararının gerçekleştirilmesi ve sosyal yarar sağlamak amaçlı olduğu; bu alanlara dengeli şekilde katılım sağlayan, bu parseldeki tesisin gerçekleştirilmesi aşamasında kamulaştırma yoluna başvurularak, düzenleme alanında kentsel yaşamın ve bu ihtiyaçların karşılanmasına kadar geçen süreçte, bu alanlarda paydaşlar bu taşınmazı yapılaşmaya dönük kullanamamakla birlikte, yapılaşma imkanının kadastral parsele karşılık olarak imar parseli yapılan tahsis üzerine yapı yapma dahil, kendisine tahsis edilen ve denkliği gözetilen bu imar parselinde tasarrufta bulunma hakkının sağlaması, kamu ortaklık payı uygulamasının demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmayan şekilde öngörülmesi ve kentleşmenin gereği olan kamu/umumi tesisler için elde edilmesine dönük olması nedenleriyle, kamu külfetine eşit olarak katlanma şeklinde oluşan sınırlandırmanın malikin mülkiyet hakkının özüne dokunduğundan söz edilemez.
Bu halde parselasyon işlemi sonucunda kamu ortaklık payı olarak düzenleme sahası içerisindeki parsel maliklerinin hisselendirilmesi suretiyle oluşan parsellerde hisse sahibi olan kişiler açısından mülkiyet hakkının belirsiz ve uzun bir süre kısıtlanması durumu ortadan kalkmıştır. Zira idare imar planıyla kamu alanına ayırmış olduğu kök parseli düzenlemeye tabi tutarak kök parsel sahibine ortaklık payının kesilmesinden sonra kalan hissesine mukabil yapılaşmaya elverişli parsel tahsis ederek davacının imar planıyla kök parseli açısından oluşan kısıtlılığını gidermektedir.
Düzenlenme yapılan alandaki diğer parsel malikleri ile eşit oranda kamu külfetine katlanma yükümlülüğü gereği kamu hizmetlerinin karşılanmasına, düzenleme sınırı içinde parselleri bulunanların katılımı sağlanmaktadır. Kamu ortaklık payı olarak ayrılan taşınmazlarda idare, kamu hizmetine ihtiyaç duyulduğunda (bölgedeki nüfus ve yapılaşma durumu dikkat alınarak) yapılan program dahilinde kamulaştırmayı gerçekleştireceğini kabul etmektedir.
İdarenin yeni bir hukuki karar alarak imar planının uygulanması kapsamında İmar Kanunundan doğan yükümlülüğünü parselasyon işlemi yaparak yerine getirmesi durumunda, artık uzun yıllar programa alınmama, imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeme, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edilme olarak tanımlanan ve mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusundan söz edilemeyeceği, idarece mülkiyet hakkı üzerindeki belirsizliğin giderildiği, dolayısıyla idarenin üzerine düşen sorumluluğu yerine getirerek aldığı hukuki karar sonucunda imar uygulaması yaparak ilgililerin imar haklarının verilmesi halinde tazminat ödenmesini gerektirecek koşulların oluşmayacağı açıktır.
Uyuşmazlıkta, dava tarihi itibariyle yürürlükte olan İmar Kanununun 18 inci maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Kamu tesisleri arsalarına tahsis'' başlıklı 12. maddesine göre yapılan parselasyon işlemi sonucu kamu ortaklık payı (KOP) olarak oluşturulan taşınmazdaki hisse için açılan davada, kamu ortaklık payı olarak hisse tahsisinin yapıldığı parselasyon işleminde, davacıya ayrıca tasarruf edebileceği başka bir yer tahsisinin yapılıp yapılmadığı araştırılarak elde edilen sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararın belirtilen gerekçe ile de bozulması gerektiği oyuyla Dairemiz kararına katılmıyoruz.