19. Hukuk Dairesi 2016/11555 E. , 2017/1995 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının usule yönelik bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili amacıyla yapılan icra takibinin davalının haksız kısmi itirazı ile durduğunu belirterek, davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve %40"dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin dava dışı .... ile davacı banka arasında akdedilen genel kredi sözleşmesini kefil sıfatıyla imzaladığını ve kefaletin ve dava dışı asıl borçlu... İnş. Ltd.Şti."nin borçlarının teminatını teşkil etmek üzere taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettiğini, bu nedenle önce ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerektiğini, dava konusu icra takibinin İİK"nun 45. maddesi uyarınca usul ve yasaya aykırı olduğunu savunarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre; davanın kabulüne, dair verilen kararın davalı vekilince temyizi üzerine, 23/06/2014 gün ve 2014/8227 Esas 2014/11650 Karar sayılı ilamıyla "usul yönünden bozulmuş, bozmaya uyularak verilen davanın kısmen kabulüne dair hüküm davalının temyizi üzerine bu kez Dairemizin 2015/1698 Esas 2015/8291 Karar sayılı ilamıyla infazda çelişkiye neden olacak mahiyette hüküm kurulduğundan" bahisle tekrar usule ilişkin bozulmuş, mahkeme bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu, ipoteğin asıl borçlu dava dışı... İnş. Ltd. Şti."nin kullandığı kredilerin teminatı olarak tesis edildiği, kefillerin kendi kefaletlerinin teminatı olarak ipotek vermemeleri durumunda kefiller yönünden alacaklının İİK"nun 45. maddesine göre önce ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapma zorunluluğunun bulunmadığı, gerekçesiyle benimsenen bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne, nakit alacak yönünden (tahsilde tekerrür etmemek üzere) davalının ... 25.İcra Müdürlüğü"nün 2012/22760 Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazın kısmi itirazın kısmen iptali ile, takibin 48.902,16 TL alacak miktarı üzerinden devamına, itirazsız esas alacak olan 223.360,53 TL"ye takip tarihi olan 17/09/2012 tarihinden itibaren yıllık %80 oranında temerrüt faizi yürütülmesine, faize %5 oranında gider vergisi eklenmesine, hükmolunan alacağın % 40"ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemin reddine, gayrinakit alacak yönünden davanın kısmen kabulü ile, 33 adet çek yaprağı tutarı 33.625 TL"nin davacı bankanın faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesine, fazlaya dair istemin reddine, karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Davalının dava konusu borcun teminatı olarak 3 ayrı ipotek verdiği ve ipotek resmi senetlerinde ipoteğin kefaletin de teminatını teşkil ettiği anlaşılmıştır. Bu durumda mahkemece İİK"nın 45.Maddesi uyarınca ipotek kapsamında kalan borç için davalı aleyhine öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 13/03/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
