Mahkemesi : İzmir 2. İş Mahkemesi
Tarihi : 25/09/2013
Numarası : 2012/198-2013/399

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay"ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacı, davalı işyerinde şoför olarak 1991/Eylül ayında çalışmaya başladığını, 31.12.1998 tarihinde emekliliğini doldurması nedeniyle bu döneme kadar olan kıdem tazminatının ödendiğini, emeklilik sonrası 31.12.1998 tarihinden sonra da çalışmasını sürdürdüğünü, 10.12.2010 tarihinde davalı tarafından iş akdinin haksız feshedildiğini iddia ederek 8.000,00 TL kıdem tazminatı, 1.300,00TL ihbar tazminatı, 3.600,00 TL yıllık izin ücreti ve 550,00 TL ücret alacağı olmak üzere toplam 13.450,00 TL"nin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir
Somut olayda davacı iş akdinin işveren tarafından gerekçe gösterilmeksizin feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının çalışmalarının süreklilik arz etmediğini, davacının işyerine ait araçla kendi kusuruyla kaza yaptığını ve işyeri malına zarar verdiğini, kaza sonrasıda işyerini terk ettiğini, ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamadığını savunmuştur.
Mahkemece fesih öncesi gelişen kaza olayı ile ilgili olarak davalının feshe esas olacak bir işlemine ve akdin feshine ilişkin irade beyanına rastlanmadığı gerek davacı ve gerekse davalı tanık beyanlarından kaza olayından sonra davacının işyerini kendisinin terk ettiği ve bir daha gelmediği davacının eylemli bu fesih şekline göre ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamadığı kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından S.. T.. davacının kaza yaptığını o sebepten dolayı ayrıldığını , daha doğrusu çıkarıldığını bildiğini, diğer davacı tanığı Ö.. K.. ise kaza meselesi olduğunu davacının bu nedenle işten çıkarıldığını, kazanın hangi tarihte olduğunu ve nedenini tam bilmediğini, kaza anında kendisinin olmadığını, sonradan duyduğunu beyan etmiştir.
Davalı tanıklarından M.. K.. davacının arabası eski model olduğu için devamlı çağırılmadığını ,iki sene kadar önce kendisinin çıktığını, kaza yaptığını, kazayı gördüğünü, davacının freni patlamış olarak iniş aşağı arabayı saldığını, daha doğrusu kaza olduktan sonra olay yerine şirketin arabası ile gittiğini aracın bir evin balkonunu yıkmış, asılı bir şekilde durduğunu, davacının arabayı akşam arızalı bir şekilde evine götürdüğünü, tamirciyi aramalarına rağmen, davacının arabayı iniş aşağı salıp kazaya sebebiyet vermiş olduğunu , Ö.. K..’ın aracın arızalı olduğunu davacıya da söylediğini, kaza tarihini tam hatırlamadığını, davacının kazadan sonra gelmediğini, kendisinin çıktığını söylemiş, diğer davalı tanığı M.. D.. bir kaza olayı olduğunu ondan sonra davacının işi bıraktığını duyduğunu, kazanın ne zaman olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.
Somut olayda davalı işverenin davacının devamsızlık yaptığını savunmasına rağmen bu durumu tespite yönelik olarak devamsızlık tutanağı tutmadığı ,davacının devamsızlık yapmasının sebeplerini araştırmadığı ve davalının bu suretle üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Yargılama sırasında dinlenen tanıkların da davacının iş akdinin feshi hususunda görgüye dayalı her türlü şüpheden uzak bilgilerinin olmadığı, bilgilerinin daha çok duyuma dayalı olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının iş akdinin haklı bir nedene dayanmadan işveren tarafından feshedildiği işverenin davacının devamsızlığını ispatlayamadığı anlaşılmakla kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken mahkemece yanılgılı değerlendirme ile iş akdini davacı işçinin feshettiğinin kabulüyle kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddi hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 06/05/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.