Danıştay 13. Daire 2021/4705 Esas 2022/153 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4705
Karar No:2022/153

MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR

... İnşaat Enerji Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili Av. ... tarafından, Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü'nce 11/03/2021 tarihinde gerçekleştirilen "Karayolları 11 (Van) Bölge Müdürlüğü Hudutları Dâhilinde 113 (Muş) ve 116 (Malazgirt) Şube Şefliği Yollarında Agrega Temini, Üst Yapı ve Sathi Kaplama İşleri Yapılması İşi" ihalesine ilişkin yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, "ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı" yönündeki 6. iddiasının yerinde bulunmayarak reddine ilişkin kısmına dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, ihale üzerinde bırakılan en avantajlı teklif sahipleri ... Hafriyat İnşaat Ltd. Şti. ve ... Madencilik Hafriyat Ltd. Şti. vekili Av. ... tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... Hafriyat İnşaat Ltd. Şti. ve ... Madencilik Hafriyat Ltd. Şti.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMLERİNİN KABULÜNE, 20/01/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4705
Karar No:2022/153

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER) ... Hafriyat İnşaat Ltd. Şti.- ... Madencilik Hafriyat Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
3- (DAVACI) ... İnşaat Enerji Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü'nce 11/03/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları 11 (Van) Bölge Müdürlüğü Hudutları Dâhilinde 113 (Muş) ve 116 (Malazgirt) Şube Şefliği Yollarında Agrega Temini, Üst Yapı ve Sathi Kaplama İşleri Yapılması İşi" ihalesine katılan ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun, "ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı" yönündeki 6. iddiasının yerinde bulunmayarak reddine ilişkin kısmına dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale üzerine bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan "mıcır nakli" analiz girdisi için yapılan açıklamanın mevzuata aykırı olduğu ve bu hususu ispatlayıcı herhangi bir kamu kurum ve kuruluşu tarafından düzenlenen veya onaylanan belgenin sunulmamış olmasına ilişkin iddia yönünden; idarece ihaleye katılan isteklilere gönderilen analizlerde nakliye mesafesinin 56,8 km olarak belirlenmesine rağmen ihale üzerinde kalan iş ortaklığı tarafından 35 km üzerinden açıklamada bulunulduğu, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.15. maddesinde yer alan açık hükme ve rekabetin sağlanmasında hakkaniyet gereği olmasına rağmen daha düşük mesafe kullanarak açıklama yapan istekli olan iş ortaklığının ihale konusu işe özgü alanlara ilişkin açıklamalarında kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen ve onaylanan belgeleri sunmadığı, mesafelere yönelik yapılan açıklamanın, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesini haklı kılmayacağı, davacı şirketin bu yönden yaptığı itirazen şikâyetin yerinde bulunmayarak reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, idarece açıklama istenilen agreganın konkasörden plent sahasına nakli, mıcır nakli ve PMT'nin iş başına nakli kalemlerinde aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli bulunduğu, nakliye formüllerinin kullanılması sebebiyle tevsik edici herhangi bir belge sunulmasına gerek bulunmadığı; davalı idare yanında müdahiller tarafından, itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı, dava konusu ihaleye ait sözleşme tasarısında malzeme ocaklarının yüklenici tarafından temin edileceğinin düzenlendiği, bu nedenle ihaleyi yapan idarenin mesafeye ilişkin belirleme yapmasının mümkün olmadığı, mesafeye ilişkin tüm resmî bilgi ve belgeleri açıklamaları ekinde sundukları; gerekçe yönünden temyiz isteminde bulunan davacı tarafından, ruhsat belgelerinin fotokopi olarak sunulduğu, ocak yetkililerinin imza sirkülerinin açıklama ekinde sunulmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından, ihale üzerine bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan "Mıcır nakli" analiz girdisi için yapılan açıklamanın mevzuata aykırı olduğu ve bu hususu ispatlayıcı herhangi bir kamu kurum ve kuruluşu tarafından düzenlenen veya onaylanan belgenin sunulmadığı; davalı idare tarafından, malzeme ocaklarına ilişkin ruhsat belgelerinin sunulduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13’üncü maddesinde isteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin ve taşıması gereken kriterlerin belirlendiği, ancak taahhütnamelerin bu belgeler arasında sayılmadığı ve dolayısıyla temsile yetkili olunduğuna dair durumun tespiti açısından imza sirküleri ile Ticaret Sicil Gazeteleri ve mali müşavir onaylı pay defterinin sunulmasına bu aşamada gerek bulunmadığı; davalı idare yanında müdahiller tarafından, ocak mesafelerinin araç kilometreleri ile ölçüldüğü ve Google Earth üzerinden kontrol sağlanarak hesaplandığı, itinererlerin Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanıp yayınlanan bölge yol ağı haritasından mesafeler alınarak hazırlandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ : Davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulü, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü tarafından 11/03/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları 11 (Van) Bölge Müdürlüğü Hudutları Dâhilinde 113 (Muş) ve 116 (Malazgirt) Şube Şefliği Yollarında Agrega Temini, Üst Yapı ve Sathi Kaplama İşleri Yapılması İşi'' ihalesine katılan ve ekonomik olarak en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirketin, ihale üzerinde bırakılan en avantajlı teklif sahibi ... Hafriyat İnşaat Taahhüt Nakliye Otomotiv Turizm Akaryakıt San ve Tic. Ltd. Şti. -... Madencilik Hafriyat İnşaat Petrol Taşımacılık San ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığından bahisle 03/05/2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun idarenin 04/05/2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, idare kayıtlarına alınan 17/05/2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dava konusu Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine davacının 6. iddiasının yerinde bulunmayarak reddine ilişkin kısmının iptali talebiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. (...)" kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 45'inci maddesinde ; "45.1.13.15. (Ek madde: 30/09/2020-31260 R.G./12. Md.) Sözleşme veya eklerinde, taş, kum, çakıl, gravye, balast, stabilize vb. yapı malzemelerinin idarenin belirlediği ocaklardan temininin öngörüldüğü hâller dışında, bu Tebliğin 45.1.2 maddesi gereğince nakliye girdilerine ilişkin idarece belirtilen mesafelerden daha düşük mesafe kullanarak açıklama yapan isteklilerin, ihale konusu işe özgü alanlara ilişkin açıklamalarını kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen veya onaylanan belgeler ile tevsik etmeleri gerekmektedir." kuralına yer verilmiştir.
İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı'nın “Ocakların Temini” başlıklı 33.2'nci maddesinde; “ a) Bu işte kullanılacak olan malzeme ocakları (Taş ocağı, Kum-Çakıl ocağı, Su ocağı ve Ariyet Ocağı) yüklenici tarafından temin edilecektir. Dolgularda kullanılmayacak olan kazı fazlası ve zayıf zemin kazıları için depo yeri de yüklenici tarafından temin edilecektir.
b) Yüklenici malzeme temin edeceği ocakları işe başlamadan önce idareye bildirmek zorunda olup, Ocakların uygunluğu Araştırma Başmühendisliğince tespit edildikten sonra ocaklardan alınan malzemeler imalatlarda kullanılacaktır.
c) Yükleniciler malzeme ocaklarını depo yerlerini işin bitiminde (Karayolları Genel Müdürlüğü 2007/69 sayılı İç Genelgesine göre) güvenli bir şekilde teslim edecektir. Aksi hâlde gerek çalışmalar esnasında gerekse işin bitiminden sonra ocaklarda ve depo yerlerinde yapılan çalışmalardan dolayı oluşacak her türlü zarar ve ziyanlar yükleniciye aittir. Ayrıca üçüncü şahıslara verilecek zararlar da yine yüklenici tarafından karşılanacaktır.
d) Yüklenici tarafından kurulacak her türlü tesis (konkasör, plent, beton santrali, şantiye binası vb.) ile ilgili izinler yine yüklenici tarafından alınacaktır.
e)Teklifler bu esaslar doğrultusunda verilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu ihaleye 64 isteklinin katıldığı, sınır değerin 24.239.453,21 TL olarak hesaplandığı, sınır değerin altında geçerli teklif veren 27 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, söz konusu ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan müdahiller üzerinde bırakıldığı, davacı şirketin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.
4734 sayılı Kanun’un 38. maddesinin bir gereği olarak teklif fiyatları sınır değerin altında kalan ve aşırı düşük teklif sahibi olarak nitelendirilen isteklilerin, işin aşırı düşük bir fiyatla gerçekleştirilebilmesi için seçtiği teknik çözümler ve/veya avantajlı şartları ve bu kapsamda dayanak aldığı verileri belgeleriyle birlikte ortaya koyması ve bu kapsamda isteklilerin gerçekçi ve kabul edilebilir açıklamalarını sunması gerekmektedir.
Önemli bileşen olarak belirlenen ve açıklama istenilen nakliye pozlarına ilişkin formüllerde kullanılan nakliye mesafe bilgisinin dayanağının belgelendirilmesi, bir başka anlatımla esas alınan nakliye mesafelerinin nasıl hesaplandığının hukuken kabul edilebilir verilerle açıklanması, yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının uygunluk denetiminin yapılabilmesi ve seçilen teknik çözümün uygulanabilirliğinin tespiti açısından önem arz etmektedir.
Dava konusu ihalede idarenin yaklaşık maliyetteki mesafesinden daha az nakliye mesafesi esas alınmış olmasının, ihale dokümanındaki düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13'üncü maddesi gereği isteklilerin sorgulamaya konu iş kalemlerine ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden somut bilgi ve belgeleri sunmalarını gerektirdiği açıktır. Nitekim ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının nakliye girdisine yönelik yaptığı açıklamalara bakıldığında, mıcır nakli analiz girdisine yönelik olarak idarenin belirlediği mesafe olan 56,8 km’nin altında bir mesafe olan 35 km’nin ve buna karşılık gelen birim fiyatın kullanıldığı görülmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, müdahillerin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında; taş ocakları ile ilgili olarak genel bir açıklama belgesi ve liste ile 5 adet ocak sahibi ve mevki bilgisinin verildiği, ocak mesafelerinin araç kilometreleri ile ölçüldüğü ve Google Earth üzerinden kontrol sağlanarak hesaplandığı, itinererlerin Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanıp yayınlanan bölge yol ağı haritasından mesafeler alınarak hazırlandığı, açıklama belgeleri arasında malzeme temin edilecek ocakların yetkililerinin taahhütnameleri ve söz konusu taahhütleri veren ocak işletmelerine dair Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü II-A Grup İşletme İzin (Ruhsat) belgelerinin sunulduğu, bu çerçevede analiz formatında yer alan mesafelerden kendilerine avantaj sağlayacak daha uygun mesafelerin belgelendirilmesi şartıyla aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılabileceği, istekli tarafından “mıcır nakli” analiz girdisi için idarenin belirlediği mesafeden daha kısa bir mesafe kullanılmakla birlikte Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.15’inci maddesi uyarınca söz konusu mesafenin tevsikine yönelik belgelerin açıklama kapsamında sunulduğu dikkate alındığında, yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle mevzuata uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve davalı yanında müdahillerin temyiz istemlerinin kabulüne, davacının temyiz isteminin reddine;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama gideri ile ...-TL temyiz yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Toplam ...-TL davalı temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Toplam ...-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idare yanında müdahillere verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara, istemleri hâlinde kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davalı idareye ve davalı idare yanında müdahillere ayrı ayrı iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/01/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.