Danıştay 8. Daire 2021/6539 Esas 2022/152 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/6539
Karar No : 2022/152


DAVACI : …İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …


DAVALILAR : 1- …
2- … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Av. … - Av. …

DAVANIN KONUSU :
06/05/2017 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Özel Öğrenci Barınma Hizmetleri Yönetmeliği’nin 9. maddesinin 1/b fıkrasında yer alan “Kurum binaları ve bahçelerinde baz istasyonları bulunamaz.” ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu Yönetmeliğin elektronik haberleşme hizmeti sunan imtiyaz sahibi bir şirket olarak yurt genelinde kapsama alanı oluşturmakla yükümlü olduğunu ve bu yükümlülüğü yerine getirebilmek için sektörün düzenleyici kurumu Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu’ndan gerekli tüm izinleri alarak haberleşme hizmetini, acil çağrı yardım merkezlerine ücretsiz olarak erişimi kesintisiz bir şekilde ve uygun kalite ile sunmakla yükümlü olduğunu, bu nedenle dava konusu edilen düzenleme ile bu hizmetin işleyişinde aksama olacağı, kanun koyucunun mobil haberleşme tesisinin nerelere kurulacağı ve kuruluş aşamasında gerekli olan esasların belirlenmesinde ve bu konularda idare adına işlem yapma yetkisinin 655 sayılı KHK ve 5809 sayılı Yasa’da belirtildiğine göre münhasıran Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu’nda olduğu, davalı idarenin baz istasyonlarının kurum binaları ve bahçelerine kurulamayacağını düzenleme hak ve yetkisinin bulunmadığını, dava konusu edilen düzenlemenin Kanuna aykırı olduğu, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme denetleme ve yaptırım uygulama yetkisi münhasıran Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na verilmişken davalı idarenin (Başbakanlık) düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığını, Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in “Görüş Alma” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında “Başbakanlığa sunulmadan önce, taslaklar hakkında ilgili bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarından görüş alınır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak dava konusu düzenleme hazırlanırken Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı ile Bilgi Teknolojileri iletişim Kurumu’ndan görüş alınmadığından düzenlemenin şekil yönünden sakat olduğu, kamu güvenliğinin tehlikeye girebileceği,terör örgütü üyelerinin veya canlı bombaların yerlerinin güvenlik güçleri tarafından tespit edilebilmesi için mobil iletişimin kesintisiz olarak sağlanması gerektiği, davalı idarenin yetki alanına girmeyen bir konuda düzenleme yaparak yetki tecavüzünde bulunduğu öne sürülmüştür.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI :

Davalı …'nın Savunması : Savunma verilmemiştir.

Davalı … Bakanlığı'nın Savunması : Dava konusu Yönetmeliğin bir Bakanlar Kurulu yönetmeliği olup altında Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanının da imzasının bulunduğunu, Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Özel Öğrenci Barınma Hizmetleri Yönetmeliği kapsamında, ortaokul beşinci sınıftan başlayıp üniversite son sınıfa kadar uzanan yaş grubundaki öğrencilerin uzun süreli barındığı bu kurumlarda, ruhsal ve bedensel gelişimini henüz tamamlamamış bireylerin fiziksel ve bedensel gelişimlerini olumsuz yönde etkileyecek baz istasyonlarının bulunması, barınma hizmeti veren kurumların bahçelerinde veya binalarında yirmi dört saat çalışır vaziyette bulundurulmasının, öğrencilerin sağlıklarını olumsuz yönde etkilemesinin yanında eğitim başarısının da düşmesine yol açacağı, On iki kişinin hayatını kaybettiği Adana/Aladağ'da meydana gelen öğrenci yurdu yangınının elektrik kaçağından oluştuğuna ilişkin kamuoyuna yansıyan vahim olay da göz önüne alındığında; öğrencilerin tam gün barındığı, uyuduğu, dinlendiği ve ders çalıştığı mekanlar olan bu kurumlarda, kontrol ve denetimi kurum tarafından yapılamayan söz konusu baz istasyonlarında benzer durumların yaşanması ihtimalinin bile göze alınamayacağı, açma, kapatma ve her türlü denetim yetkileri Bakanlıkta olan öğrenci barınma hizmeti kurumlarında sunulan öğrenci barınma hizmetinin gereği, öğrencilerin yüksek menfaati ve güvenliği gözetildiğinde, baz istasyonlarının barınma hizmeti kurumlarının bahçesinde veya binalarında bulunmasının öngörülemeyen, kontrol edilemeyen ve yönetilemeyen sorunlar ortaya çıkaracağı, Davacılar tarafindan ifade edilen yükümlülüklerin veya iletişim hizmetinin gerçekleştirilmesinin mutlak surette özel öğrenci barınma hizmeti veren kurumların bahçesine veya binasına baz istasyonu kurulmak suretiyle gerçekleştirileceğinin kabulünün de mümkün görünmediği ve bu noktada barınma hizmeti veren kurumların sınırları dışında farklı bir alternatif üretilmesinin kamu yararının gözetilmesi adına daha yerinde olacağı, bu yöndeki ısrarın kamu yararı ile bağdaşmayacağı ve düzenlemenin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; 06/05/2017 tarihli ve 30058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Özel Öğrenci Barınma Hizmetleri Yönetmeliği’nin 9. maddesinin 1/b fıkrasında yer alan “Kurum binaları ve bahçelerinde baz istasyonları bulunamaz.” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46'ncı maddesinin 1'inci fıkrasında; Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarına karşı Danıştayda temyiz yoluna başvurulabileceği, 49’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında, temyiz incelemesi sonunda Danıştayın; görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, hukuka aykırı karar verilmesi ve usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı; 4’üncü fıkrasında, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50’nci madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı hükme bağlandığından; ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakılan davaların temyiz incelemesi sonucu ilgili dava daireleri kurulunca; usul veya esas bakımından yeninden bir araştırma, inceleme yapılmasını veya maddi ve hukuki olayın yeninden yorumlanmasını gerektirmeyecek şekilde verilen bozma kararlarına karşı, ilk kararı veren Danıştay dava dairesine “ısrar hakkı” tanınmamıştır. Dolayısıyla, kararı bozulan Danıştay dava dairesi, bozma kararına uymak zorundadır.
Dosyanın incelenmesinden, 06/05/2017 tarihli ve 30058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Öğrenci Barınma Hizmetleri Yönetmeliği’nin 9. maddesinin 1/b fıkrasında yer alan “Kurum binaları ve bahçelerinde baz istasyonları bulunamaz.” ibaresinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Sekizinci Dairesinin 12/05/2020 günlü ve E:2017/4601, K:2020/2092 sayılı kararıyla, "sabit telekominikasyon cihazlarının kuruluşu, teknik özellikleri, işletilmesi, oluşturduğu elektromanyetik alan limit değerleri, ölçüm yöntemleri ve denetimlerini düzenlemek ve bu cihazları belli bir hukuk disiplini altına alma yetkisinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun görev alanına girdiği; davalı idarelerce Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan hukuki ve bilimsel açıdan görüş alınmaksızın yapılan düzenlemede hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmiş, anılan kararın temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15/04/2021 günlü ve E:2021/164, K:2021/777 sayılı kararıyla; "baz istasyonlarının insanların sağlığını tehdit etmeyecek şekilde insanlardan uzaklaştırılması gerektiği, bu itibarla kurumlarda barınan öğrencilerin ve personelin menfaati ve güvenliği gözetilerek, dava konusu düzenlemenin getirildiği dikkate alındığında, idarenin sahip olduğu takdir yetkisini baz istasyonu kurulmaması yönünde kullanmasında, kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle kararın bozulduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun yukarıda sözü edilen maddeleri uyarınca Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların bozulması halinde ısrar olanağı bulunmadığından, İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararında yer alan gerekçelerle, davanın reddedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Dairemizin 12/05/2020 tarih ve E:2017/4601, K:2020/2092 sayılı kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 15/04/2021 tarih ve E:2021/164, K:2021/777 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:


İNCELEME VE GEREKÇE:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 'Temyiz' başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 'İdari ve vergi dava daireleri kurullarının görevleri' başlıklı 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği; 2577 sayılı Kanun'un 'Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar' başlıklı 49. maddesinin 4. fıkrasında da, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca Danıştay Dava Dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması durumunda ısrar olanağı tanınmamıştır.
Bu nedenle, bozma kararı gözönünde bulundurularak, bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT :
5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanun'un uyuşmazlık konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihteki 1. maddesinin 1. fıkrasında, gerçek ve tüzelkişiler tarafından yemekli ve yemeksiz öğrenci yurtları ve buna benzer kurumlar açılmasının ve işletilmesinin Milli Eğitim Bakanlığının iznine bağlı olduğu, Milli Eğitim Bakanlığının bu gibi yurt ve kurumları tespit edeceği esaslara göre denetleyeceği kuralına yer verilmiştir.
Yine uyuşmazlık konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte bulunan 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğü" başlıklı 13. maddesinde, her kademedeki öğrencilere yönelik dernek ve vakıflar ile gerçek ve diğer tüzel kişilerce açılacak veya işletilecek yurt, pansiyon ve benzeri kurumların açılması, devri, nakli ve kapatılmasıyla ilgili esasları belirlemek ve denetlemek Genel Müdürlüğün görevleri arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu Yönetmeliğin, ortaokul, imam-hatip ortaokulu ve ortaöğretim kurumları ile yükseköğretim kurumlarında öğrenim gören öğrencilere öğrenim dönemlerinde barınma hizmetleri sunmak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından öğrenci yurtları açılmasına, işletilmesine ve bunların denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkarıldığı görülmektedir.
Davalı idarece, ortaokul beşinci sınıftan başlayıp üniversite son sınıfa kadar uzanan yaş grubundaki öğrencilerin uzun süreli barındığı bu kurumlarda, öğrencilerin fiziksel ve bedensel gelişimlerini olumsuz yönde etkileyecek baz istasyonlarının barınma hizmeti veren kurumların bahçelerinde ve/veya binalarında yirmi dört saat çalışır vaziyette bulundurulmasının öğrencilerin sağlıklarını olumsuz yönde etkileyebileceği; açma, kapatma ve her türlü denetim yetkisi Bakanlıkta olan kurumlarda barınan öğrencilerin ve personelin menfaati ve güvenliği gözetilerek dava konusu düzenlemenin yapıldığı belirtilmektedir.
İdarenin, öğrenci yurtlarında baz istasyonu kurulmasına izin verip vermemek konusunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetki kullanılırken haklı bir sebebe dayanılması, diğer bir ifadeyle bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması gerekmektedir.
Bu durumda, baz istasyonlarının insanların sağlığını tehdit etmeyecek şekilde insanlardan uzaklaştırılması gerektiği düşüncesiyle, kurumlarda barınan öğrencilerin ve personelin menfaati ve güvenliği gözetilerek, dava konusu düzenlemenin getirildiği dikkate alındığında idarenin sahip olduğu takdir yetkisinin, öğrenci yurtlarında kontrolü ve denetimi özel öğrenci barınma hizmeti kurumunda olmayan baz istasyonu kurulmasına izin vermemek yönünde kullanılmak suretiyle tesis edilen dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, bir kamu hizmeti olan elektronik haberleşme hizmetinin devamı için kurulması gereken baz istasyonlarının öğrenci yurtlarının binalarında ve bahçelerinde kurulmaması hâlinde bu hizmetin aksayacağından bahsetmek de mümkün değildir.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemenin reddi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Milli Eğitim Bakanlığı'nın yatırdığı posta avansından harcanan … TL'nin davacıdan alınarak anılan davalı idareye verilmesine,
3. Kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemleri halinde taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
21/01/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.