Mahkemesi :İş Mahkemesi
No : 2016/72-2019/73

Dava, hizmet tespiti ve sigorta primine esas kazanç tutarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davacı, ev hizmetlisi olarak 01.06.1996-08.12.2010 tarihleri arasında davalı ..." e ait yalıda hizmet aktine dayalı olarak en son aylık net 1.000,00 TL ücret ile çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiş, mahkemece davanın kabulüne dair ilk karar Dairemizce eksik araştırma ve inceleme nedeniyle bozulmuş, bozma sonrası yapılan yargılamada ise bozma ilamı gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği görülmüştür.
Bozma ilamında, kamu tanığı vasfına sahip tanıklar elde edilebilmesi için aynı çevrede faaliyet yürüten işverenler ve çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmesi, davacının 05.08.2011 tarihli duruşmada alınan ifadesinde bir dönem haftada 4 gün, bir dönem de haftada 3 gün çalıştığını, davacı tanıklarının ise çalışmaların Kemerburgaz’daki evde ve Kuzguncuktaki yalıda geçtiğini beyan ettikleri anlaşıldığından bu hususun irdelenmesi, belirdiği takdirde tanık anlatımlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi, dava konusu dönemde çalışma iddiasının gerçek olup olmadığı, çalışma gerçekleşmiş ise hangi işyerinde, hangi işveren/işverenler nezdinde, ayda kaç gün çalışıldığı, çalışmanın sürekli olup olmadığı, hizmet akdinin unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi, çalışma kesintili gerçekleşmiş ise hak düşürücü süre yönünden değerlendirme yapılması gerektiği, davacı talebi dikkate alındığında, asgari ücret üzerinden prime esas kazançla çalıştığı kabul edilen davacının istemi kısmen hüküm altına alınmış olmasına rağmen, kısmen kabule karar verilmemesi, yargılama ve vekalet ücretinin de kısmen kabul durumuna göre belirlenmemesinin de usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilmiştir.
Mahkemece, bozma ilamı uyarınca dinlenen tanık beyanları ve ek bilirkişi raporları doğrultusunda davacının çalışmasının sürekli ve düzenli olduğu, hak düşürücü sürenin söz konusu olmadığı belirtilerek, talep konusu dönemde brüt asgari ücretle çalıştığına dair kısmen kabul kararı verilmiştir;
Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun"un 79/10. maddesi ile 5510 sayılı Yasanın 86. maddesi olup, uyuşmazlığın çözümü için ev hizmetlerinde çalışanlar yönünden mevzuatın incelenmesi gerekmektedir;
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun mülga 3. maddesi sigortalı sayılmayanları düzenlemiş ve Kanunun 3. maddesinin I/D bendinde, ev hizmetlerinde çalışanların tamamı sigorta kapsamı dışında tutulmuştur. Başlangıçta ev hizmetlerinde sürekli veya süreksiz çalışanların tümü 506 sayılı Kanun kapsamı dışında tutulmuş iken, 506 sayılı Kanun’un mülga 3. maddesinin 1/D bendinde 11.08.1977 tarihli 2100 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde ücretle ve sürekli çalışanlar sosyal sigorta kapsamına dahil edilerek, sigortalı sayılmışlardır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda ise sigortalı sayılmayanlar 6. maddede de düzenlenmiş olup, 6.maddenin c bendine göre, “Ev hizmetlerinde süreksiz olarak çalışanlar ile ev hizmetlerinde hizmet akdi ile sürekli çalışmasına rağmen, haftalık çalışma sürelerinin 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen sürelerden az olması nedeniyle, aylık kazançları prime esas günlük kazanç alt sınırının otuz katından az olanlar” sigortalı sayılmamış iken 17.4.2008 tarih ve 5754 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un 6. maddesinin c bendi “Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)” şeklinde değiştirilmiştir.
Ancak, 6552 sayılı Kanun’un 55. maddesi ile 5510 sayılı Kanuna "ev hizmetlerinde çalışanların sigortalılığı" başlıklı ek 9. madde ilave edilmiş ve bu düzenleme 1.4.2015 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Buna parelel olarak 10.09.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanunun 40. maddesiyle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun sigortalı sayılmayanları düzenleyen 6. maddesinin c bendinde yer alan “(ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)” ibaresi “(Kanunun ek 9"uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında sigortalı olanlar ile ücretle aynı kişi yanında ay içinde 10 gün ve daha fazla süreyle çalışanlar hariç)” şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik de 01.04.2015 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Bu yeni düzenleme çerçevesinde ev hizmetlerinde bir veya birden fazla gerçek kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 gün ve daha fazla olan çalışanlar, Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılmaktadır. Ev hizmetlerinde bir veya birden fazla gerçek kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 günden az olanlar için ise kanunda belirtilen oranda iş kazası ve meslek hastalığı sigortası primi ödenmesi gerekmektedir.Bu düzenleme 10 günden az çalışanları uzun vadeli sigorta kolları bakımından kapsam dışı bırakmaktadır. (TBB Dergisi 2015 (120) A. Eda Manav )
Diğer yandan, 5510 sayılı Kanununda 6552 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce verilen Hukuk Genel Kurulu"nun 05.02.2014 tarih ve 2013/10-2280 E., 2014/65 K. sayılı ilamında, ev hizmetlerinde çalışma ile ilgili davaların hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir;
"...İş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir.
Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır. Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir. 506 sayılı Kanun’un 3. maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır.
Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesi uyarınca: “Aşağıda yazılı kimseler bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar.
D) (Değişik: 11/8/1977 - 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…”
Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca; “…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;
…c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”.
Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde Kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun"un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir.
Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanunların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.
Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.
Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanunlarda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, İş Kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.
Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekâna yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz. ... Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir... Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb. evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir ...
Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.
Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.
Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş” ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır..."
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ve Hukuk Genel Kurulu kararı doğrultusunda, somut olay değerlendirildiğinde; davacının dava dilekçesinde uzun bir süreye ilişkin olarak ev hizmetlerinde sürekli çalıştığından bahisle sigortalı olduğunun tespitini talep ettiği, davalıların davacının çalışmasının sürekli olmadığı yönünde itirazda bulundukları, ancak davacının 05.08.2011 tarihli duruşmada alınan ifadesinde bir dönem haftada 4 gün, bir dönem de haftada 3 gün çalıştığına dair beyanda bulunduğu görülmekle; Dairemiz Bozma ilamında belirtilen hususların mülga 506 sayılı Kanunun 3.maddesi, 5510 sayılı Kanunun 6. ve ek 9. maddesi kapsamında irdelenmemesi, özellikle davacının 05.08.2011 tarihli duruşmadaki beyanının nazara alınmaması,
Kabule göre de davacının 2001 yılı Temmuz ayında rahatsızlığından dolayı bir ay süre ile işe gelmediğine dair davalı tarafından imzalanan ve davalının da imzasını inkar etmediği yazının varlığı karşısında, 2001 yılı Temmuz ayındaki bir aylık sürenin tespit edilen süreden dışlanmaması hatalıdır.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, temyiz eden davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ..."e iadesine, 11.06. 2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.