Karşılıksız yararlanma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 01/04/2018 tarihli ve 2018/61290 soruşturma, 2018/49818 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına ilişkin İstanbul Anadolu 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 14/05/2018 tarihli ve 2018/4041 değişik iş sayılı kararını müteakip, İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından mahallinde keşif yapılması talebinin reddine dair İstanbul Anadolu 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 05/06/2018 tarihli ve 2018/5047 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin İstanbul Anadolu 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 18/06/2018 tarihli ve 2018/5224 değişik iş sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 10/07/2018 Tarih ve 94660652-105-34-9532-2018-KYB sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19/07/2018 gün ve 2018/62467 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle incelendi:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın istem yazısında;
“5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 83/1. maddesinde yer alan, "Keşif, hâkim veya mahkeme veya naip hâkim ya da istinabe olunan hâkim veya mahkeme ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır." şeklindeki düzenleme nazara alındığında, kural olarak keşfin hâkim veya mahkeme tarafından yapılacağı, ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından da yapılabileceği, benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 12/09/2017 tarihli ve 2016/14702 esas, 2017/9657 karar sayılı ilâmında yer alan, "Şüphelinin işyeri, konut veya arazideki elektrik, su, doğalgaz kullanımını gerektiren tüketim ihtiyacının ve kurulu gücün varsa tüketim föyleri de getirtilmek suretiyle tesbiti ile teknik açıdan bu tüketim ihtiyacı ve kurulu gücün gereği kullanım miktarının bilirkişi marifetiyle belirlenmesi, bu miktarın sayaçtan geçirilerek kullanım halinde sayaç üzerindeki endeks ile de kıyaslanarak karşılıksız yararlanma suçunun kabulünü gerektirecek önemli bir farkın olup olmadığının, uğranılan vergili ve cezasız zarar miktarının tesbiti amacıyla keşif yapılması için Cumhuriyet Başsavcılığı"nca CMK 83, 162. maddelerine istinaden Sulh Ceza Hâkimliği"nden talepte bulunulması gerektiğinden..." şeklindeki açıklamalara nazaran, İstanbul Anadolu 4. Sulh Ceza Hâkimliğince keşif talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verildiği gözetilmeksizin, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.
Hukuksal değerlendirme:
Karşılıksız yararlanma suçu için yapılan soruşturmada suça konu gerçek kullanım miktarını belirlemek amacıyla keşif yapılması gerekmekte olup, yapılması gereken keşif konusunda karar vermenin Sulh Ceza Hakimliğinin görevi kapsamında olup-olmadığı hususunun tartışılması gerekmektedir.
İnceleme konusu somut olayda:
İstanbul Büyükşehir Belediyesi İSKİ görevlilerince 25/12/2017 tarihinde 590016 sayılı “kaçak su ve usulsüz su kullanım ile mühürleme tutanağı” ile ... isimli şahsın “sözleşmesiz, sayaçsız, sperial hortum ile su kullanmaktadır” şeklinde tutanak düzenlendiği,
İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca ise 01/04/2018 tarih ve 2018/61290 Soruşturma numarası üzerinden abonesiz sayaçlı su kullandığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, müşteki İSKİ vekilinin 13/04/2018 tarihli dilekçesi ile CMK 173. maddesi gereğince bu karara itiraz edildiği, itirazı inceleyen İstanbul Anadolu 1. Sulh Ceza Hakimliği’nin 14/05/2018 tarih ve 2018/4041 Değişik İş sayılı kararı ile “şüphelinin sayaçsız su kullandığı, dosyanın bilirkişiye gönderilip sunacağı rapor doğrultusunda yeniden değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından eksik inceleme nedeniyle itirazın kabulü ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına” şeklinde karar verildiği,
Bu karar üzerine İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca Nöbetçi Sulh Ceza Hakimliğinden “mahallinde bilirkişi marifetiyle keşif icra edilerek suç vasfının tayini ve tarafların kusur durumunun tespiti gerektiği, işin aciliyetinin bulunmadığı, hakimin yapabileceği keşif ve tayin edeceği bilirkişi marifetiyle düzenleteceği kusur raporuna muhtaç olduğu anlaşıldığından; evrak aslı ekte gönderilmiş olup, CMK 162/1. madde uyarınca ikmal edilecek evrakın Cumhuriyet Başsavcılığımıza iadesi kamu adına talep olunur” şeklinde talepte bulunulduğu,
İstanbul Anadolu 3. Sulh Ceza Hakimliği’nce (nöbetçi) 05/06/2018 tarih ve 2018/5047 Değişik İş sayılı kararı ile “CMK’nun ilgili maddelerince soruşturma aşamasında yapılacak işlemlerin bir kısmının Cumhuriyet Savcıları tarafından, bir kısmının da 6545 sayılı Yasanın madde 48 ile değişik 5235 sayılı Yasanın 10. maddesi( Sulh Ceza hakimliği; Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, yürütülen soruşturmalarda hakim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek amacıyla sulh ceza hakimliği kurulmuştur) ile kurulan sulh ceza hakimleri tarafından verileceği belirtilmiştir. Bu işlemlerin hakim tarafından verilmesi zorunlu olanları CMK’nın ilgili maddelerinde tahdidi olarak sayılmıştır. Bu açıklamalar tahtında Sulh Ceza Hakimliğince verilmesi zorunlu kararlardan olmadığı, ilgili Cumhuriyet Savcılığınca CMK’nın 160-161. maddelerine göre karar verilebileceği anlaşıldığından” şeklinde talebin reddedildiği,
Bu karara İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca ayrıntısı 07/06/2018 tarihli yazılarında yer aldığı gibi itiraz edildiği,
Kararın değiştirilmesine yer olmadığı düşüncesinde olan İstanbul Anadolu 3. Sulh Ceza Hakimliğince itirazın İstanbul Anadolu 4. Sulh Ceza Hakimliğine gönderilmesi üzerine, İstanbul Anadolu 4. Sulh Ceza Hakimliğince 18/06/2018 Tarih ve 2018/5224 Değişik İş sayılı kararı ile “İstanbul Anadolu 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 08/06/2018 Tarih ve 2018/5182 Değişik İş sayılı kararında düzeltilecek herhangi bir husus bulunmadığından yerinde bulunmadığından” şeklinde itirazın reddedildiği ve bu karara karşı da İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 21/06/2018 Tarihli yazılarına istinaden de Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 10/07/2018 tarihli talepleri üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 19/07/2018 tarihinde “..... İstanbul Anadolu 4. Sulh Ceza Hakimliğince keşif talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verildiği gözetilmeksizin, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilerek Kanun Yararına Bozma talebinde bulunulduğu, itiraza konu İstanbul Anadolu 4. Sulh Ceza Hakimliği kararının olağan kanun yolu kapalı bir şekilde verilip kesinleştiği anlaşılmıştır.
Kanun Yararına Bozma konusu olaya dair, daire kararlarımıza göz attığımızda;
Dairemizin sayaçtan geçirmeksizin doğrudan bağlantı suretiyle elektrik kullanmaya dair 05/03/2018 tarih, 2018/167 Esas ve 2018/2652 Karar sayılı kararımızda olduğu gibi, konutunda sayaç kullanmadan su kullanmaya dair 24/05/2018 Tarih, 2018/1944 Esas ve 2018/7722 Karar sayılı dosyaya konu başvuruda da; “TCK’nın 163/3. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçları hakkında denetim ve işlem yapan elektrik, su, doğal gaz idarelerinde çalışan kamu görevlileri, görevleri sırasında, karşılıksız yararlanma olarak nitelenebilecek usulsüz bir kullanımı tespit ettiklerinde bu eylemin ceza soruşturmasını gerektirebileceğini dikkate alarak bir yandan elektrik, su, doğal gazın sayaçtan geçirilip geçirilmediği, sayaçtan geçiyorsa sayacın doğru ölçüm yapmasına müdahale edilip edilmediği, kısmen veya tamamen geçirilmiyorsa tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek hangi yöntemlerin, bu amaçla hangi cihaz ve malzemelerin kullanıldığı, bu tespitlerin ne tür incelemelere dayandığı vb. tüm ayrıntıları içeren bir suç tutanağının düzenlenmesi, bir yandan da CMK’nın 158. maddesi gereğince hemen en yakın adli kolluk birimine veya Cumhuriyet Başsavcılığına durumun bildirilmesi ve adli kolluk görevlilerinin de olay yerine hemen intikali ile CMK’nın 160 ve 161. maddeleri gereği Cumhuriyet Savcısı"nın emirleri çerçevesinde suçun sübut ve niteliğine yönelik delil toplama görevini yapmalıdır.
Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından da suç tutanağı içeriğine göre şüphelinin iş yeri, konut veya arazideki elektrik, su, doğal gaz kullanımını gerektiren tüketim ihtiyacının veya kurulu gücün varsa tüketim föyleri de getirtilmek suretiyle tespiti ile teknik açıdan bu tüketim ihtiyacı veya kurulu gücün gereği kullanım miktarının bilirkişi marifetiyle belirlenmesi, bu miktarın sayaçtan geçirilerek kullanım halinde sayaç üzerindeki endeks ile de kıyaslanarak karşılıksız yararlanma suçunun kabulünü gerektirecek önemli bir farkın, orantısızlığın olup olmadığının, uğranılan vergili ve cezasız zarar miktarının tespiti amacıyla keşif yapılması için CMK’nın 83 ve 162. maddelerine istinaden Sulh Ceza Hakimliğinden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması için talepte bulunulması, Sulh Ceza Hakimliğince gecikmesinde sakınca bulunduğu yolunda karar verildiği taktirde Cumhuriyet Savcısı tarafından keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak dosya içeriğindeki delillere göre karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğu kanaatine varıldığı takdirde şüphelinin TCK"nın 168/5. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi, bu hususun bir dava şartı olduğu, CMK"nın 174 ve 223/8. maddeleri gereğince işlem ifasına da yol açabileceği değerlendirilerek Cumhuriyet Başsavcılığınca şüpheliye belirlenen vergili ve cezasız zarar miktarını kamu davası açılmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde hakkında dava açılmayacağı da hatırlatılarak usulünce bildirilip, makul bir süre tanınması, soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini halinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, tamamen tazmin edilmemesi halinde dava açılması gerekmektedir. Bu nedenlerle; bu hususta eksikler olmasına rağmen iddianame mahkemece kabul edilmişse CMK’nın 223/8. hükmü karşısında eksikliklerin mahkemece tamamlanması gerekecektir.” şeklinde kararlar verilmektedir.
Yine inceleme konusu dosyada olduğu gibi benzer bir olay Kanun Yararına Bozma yoluyla dairemizce incelenip 22/05/2018 tarih, 2018/2093 Esas ve 2018/7424 Karar sayılı kararımızda özetle; “Dicle Elektrik Dağıtım A.Ş Şanlıurfa İl Müdürlüğü yetkililerince il genelinde yapılan denetimlerde, ... adresindeki meskeninde yapılan kontrolde “Sayacın faz giriş ve çıkışını sayaca girmeden düz bağlanarak” kaçak enerji kullanıldığı tespit edilerek 22/04/2016 tarihli Kaçak/Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı düzenlendiği, evrak ve belgelerin Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı"na gönderildiği, Başsavcılıkça şüpheli hakkında karşılıksız yararlanma suçundan soruşturma yapıldığı, soruşturma sırasında şüpheliye 5237 sayılı Yasa"nın 168/5. maddesi gereğince oluşan vergili cezasız kurum zararının ödemesi halinde hakkında kovuşturmaya yer olmadığı"na ilişkin karar verileceği konusunda uyarı yapıldığı, uyarıya rağmen şüphelinin maddi imkansızlık nedeniyle borcunu ödeyemeyeceği şeklinde beyanda bulunması üzerine Başsavcılıkça şüpheli hakkında 14/11/2017 tarih ve Sor. No:2017/28852 ve Es.No:2017/9878 sayılı iddianame düzenlendiği, iddianamenin gönderildiği Şanlıurfa 7. Asliye Ceza Mahkemesi"nce “...Bağımsız bilirkişi raporuyla belirlenen zararı gidermek suretiyle TCK"nın 168/5. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanma imkanı tanınmadığı, şüphelinin anayasal güvencesi olan lekelenmeme hakkının ihlal edildiği” gerekçesiyle iddianamenin iadesine karar verildiği,
Başsavcılıkça, söz konusu olayda iade sebebiyle ilgili olarak “Kurum zararını ödediği taktirde hakkında kovuşturmaya yer olmadığı"na ilişkin karar verileceği” hususunun şüpheliye 06/11/2017 tarihinde tebliğ edildiği ve tebliğe ilişkin durumun iddianamede açıkça yazıldığı, bu nedenle ortada herhangi bir iade sebebinin kalmadığı gerekçesiyle kararı veren Şanlıurfa 7. Asliye Ceza Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulduğu, itirazın yerinde görülmemesi üzerine dosyanın Şanlıurfa 3. Ağır Ceza Mahkemesi"ne gönderildiği, iade nedeni yerinde görülerek aynı mahkemece 24.11.2017 tarihinde itirazın reddine karar verildiği,
Bu kez Başsavcılıkça iddianamenin iadesi nedeni ile ilgili olarak CMK"nın 83. maddesi gereğince Şanlıurfa 3. Sulh Ceza Hakimliği"nden kaçak kullanım miktarı ve bedelinin belirlenmesi konusunda keşif yapılmasının talep edildiği, hakimlikçe somut olayda delillerin karartılma ihtimalinin bulunduğu, dolayısıyla gecikmesinde sakınca bulunan halin var olduğu bu nedenle CMK"nın 160. maddesi gereğince keşfin Başsavcılıkça yapılması gerektiği gerekçesiyle 01/12/2017 tarihinde talebin reddine karar verildiği,
Talebin reddine dair 3. Sulh Ceza Hakimliği"nce verilen 2017/5083 değişik iş sayılı karara Başsavcılıkça 05/12/2017 tarihinde yapılan itirazın Şanlıurfa 4. Sulh Ceza Hakimliği"nce 11/12/2017 tarih ve 2017/5582 değişik iş sayılı kararıyla reddedilerek Şanlıurfa 3. Sulh Ceza Hakimliği"nce verilen 05/12/2017 tarih ve 2017/5083 değişik iş sayılı kararının kesinleştiği anlaşılmıştır.
Suç tarihi 22/04/2016 olup Başsavcılıkça şüpheliye kurum zararını ödediği taktirde hakkında kovuşturmaya yer olmadığı"na ilişkin karar verileceği hususunun şüpheliye 06/11/2017 tarihinde tebliğ edildiği ve tebliğe ilişkin durumun iddianamede açıkça yazıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Ayrıca suçun işlendiği tarihten Şanlıurfa 3. Sulh Ceza Hakimliği"nce talebin reddine karar verilen 01/12/2017 tarihine kadar 1 yıl 8 ay kadar uzun bir süre geçmiştir. Ortada delillerin karartılması ihtimali ve dolayısıyla CMK anlamında gecikmesinde sakınca bulunan bir durum söz konusu değildir.
Bu nedenle CMK"nın 83/1 ve 162. maddelerinde keşfin hakimlikçe yapılacağına ilişkin hükümler karşısında; somut olaya ve dosya kapsamına uymayan gerekçelerle keşif talebinin reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır”. şeklinde karar verilmiştir.
Dairemizin kararlarında da söz konusu suç tutanakları üzerine yapılacak işlemler ifade edilmiş olup bu çerçevede; vergili cezasız gerçek kurum zararının tespiti için ehil bilirkişi marifetiyle keşif yapılması gerektiği, CMK 83/1. fıkrasında yer alan “ Keşif hakim veya mahkeme veya naip hakim yada istinabe olunan hakim veya mahkeme ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılır.” düzenlemesi karşısında CMK 83. maddesi gereğince keşfin kural olarak hakim veya mahkemece yapılması gereken işlemlerden olduğu,
CMK’nun “Soruşturmada Cumhuriyet Savcısının hakim kararı istemi” başlıklı 162/1. fıkrası ile de “ Cumhuriyet Savcısı, ancak hakim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hakimine bildirir. Sulh ceza hakimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir.” düzenlemesi getirilmiştir. Buna göre CMK’nun 162. maddesi gereğince Cumhuriyet Savcısının yapacağı talep üzerine görevli ve yetkili Nöbetçi İstanbul Anadolu 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 5235 sayılı Yasanın 10/1. fıkrası ve CMK 83. maddesi ile kanundan kaynaklanan ve kanuna uygun olan talep hakkında kanunların açıkça görevli kıldığı Sulh Ceza Hakimliği sıfatıyla bu talebi değerlendirip;
a)Bu talebin kanuna uygun olduğu yönünde CMK 162. maddesi gereğince karar verdikten sonra,
b)CMK 83. maddesinin verdiği yetki ve göreve dayanarak,
ba)Talep konusu keşfin bizzat hakimliğince yapılmasına karar verilip icra edilmesine dair veya
bb)Gecikmesinde sakınca bulunan bir halin varlığı kanaatinde ise bu keşfin bu nedenle Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılması gerektiğine dair bir karar verilmesi suretiyle talebi sonuçlandırması gerektiği gözetilerek İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 07/06/2018 tarihli itirazlarının kabulüne karar verilmesi gerektiği halde bu hususlar gözetilmeden itirazı inceleyen Nöbetçi İstanbul Anadolu 4. Sulh Ceza Hakimliğince kanun hükümlerine, istikrar bulmuş Yargıtay uygulamalarına, somut olaya ve dosya kapsamına uymayan gerekçelerle itirazın reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır.
Sonuç ve karar;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden;
İstanbul Anadolu 4. Sulh Ceza Hakimliğinin hiç bir yasal gerekçesi olmayan 18/06/2018 Tarih ve 2018/5224 Değişik İş sayılı kararının CMK"nın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca KANUN YARARINA BOZULMASINA, aynı Yasanın 309/4-b maddesi uyarınca müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına, dosyanın gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"na TEVDİİNE, 25.03.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.