MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalı ..."un ....Şubesinden kredi çektiğini, diğer davalıların ise çekilmiş olan krediye müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla kefil olduğunu, asıl borçlu olan ..."un krediyi vadesinde ödemediğini, müvekkil Koparatif Birliğinin bu krediyi kapatarak ilgili borcu Denizbank"tan temlik aldığını, ... 11. İcra Müdürlüğünün 2010/13559 E. Sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve % 40"dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılara dava dilekçesi tebliğ edilmiş, davalılar tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır.
Mahkemece, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre; mahkemece benimsenen 02/11/2015 tarihli bilirkişi raporunda;davacının, davalıdan isteyebileceği alacak tutarının takip tarihi itibariyle 35.505 TL asıl, 490,26 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 35.995,26 TL olduğunun belirtildiği, davalılar İlkay ve..."un da genel kredi sözleşmesini 50.000 TL limit üzerinden kefil sıfatı ile imzaladıklarından borçtan sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile,.... 11.İcra Müdürlüğünün 2010/ 13559 Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın 35.995,26 TL üzerinden iptali ile takibin devamına ve alacak likit olduğundan alacağın %20"si oranında icra inkar tazminatına karar verilmiş hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece somut olayda, davaya konu icra takip tarihinin 28.12.2010 olduğu tarihte yürürlükte bulunan 2004 sayılı İİK.nun 67. maddesi uyarınca %40 oranında tazminata hükmedilmesi gerekirken %20 oranında tazminata hükmedilmesinde isabet görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 07/03/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY YAZISI

İtirazın iptali davalarında kanun koyucu takip talebine borçlu tarafından haksız olarak itiraz edilen alacaklının belirli bir zarara uğradığını kabul ederek talep halinde bu zararın tazminine imkan tanımıştır. Alacaklı zararının ne kadar olduğunu ispat etmek şartıyla bu zararının tamamının hüküm altına alınmasını sağlayabilir. Ancak kanun koyucu bu zararın itirazın iptali davasında alacaklı lehine hükmedilen meblağın belli bir yüzdesinden aşağı olamayacağını, diğer bir deyişle bu miktardaki alacaklı zararının varlığının ayrıca ispatına gerek olmadan kabul edileceğini, belirtmiş; tarihi süreç içinde bu oranı günün koşullarına göre %15, %40 ve son olarak da %20 olarak belirlemiştir.
Kanun koyucunun bu düzenlemesi alacaklının gerçekleşen zararının ne kadarının ayrıca ispata gerek olmadan kabul edileceğini gösteren kamu düzenine ilişkin bir usul kuralı olup; görülmekte olan davalarda kazanılmış usulü haklar saklı kalmak kaydıyla derhal uygulanması gerekmektedir.
05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı kanunun 11. maddesi ile 2004 sayılı kanunun 67. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yüzde kırkından” ibaresi “yüzde yirmisinden” şeklinde değiştirilmiştir.
Bu itibarla yerel mahkemenin hüküm tarihinde yürürlükte olan bu kanun hükmüne uygun olarak %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmesi yerinde ve doğru olmuştur.
Her ne kadar 6352 sayılı kanunun 38. maddesi ile 2004 sayılı kanuna eklenen Geçici Madde: 10 ile “Bu kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında, değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.” hükmü getirilmiş ise de; bu hükmün 6352 sayılı kanunun diğer maddeleriyle takip işlemlerine getirilen değişikliklerle ilgili olduğu ve mahkemelerde itirazın iptali davalarında takibine haksız yere itiraz edilen alacaklı lehine hükmedilecek icra inkar tazminatının asgari miktarını gösteren ve bir usul kuralı olan ve bir takip işlemi olmayan 2004 sayılı kanunun 67. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasını etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.
Bu itibarla saygıdeğer çoğunluğun farklı düşünceye dayalı bozma kararına muhalifim. 07.03.2017