MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 13.03.2018 gün ve 2017/389 Esas, 2018/104 Karar sayılı hükümlere ilişkin istinaf başvurusunun kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden esastan reddine ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden ise kabulü ile hükmün kaldırılarak sanığın bu suçtan mahkumiyetine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle 5271 sayılı CMK"nın 299/1. maddesi gereğince takdiren duruşmasız yapılan incelemede gereği düşünüldü:
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK"nın 286/2-a. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanık müdafilerinin anılan hükme yönelik temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelenmesine gelince;
Mağdurenin aşamalardaki anlatımları, savunma ile tarafların sosyal ve kültürel durumları nazara alındığında fiziki görünüm itibarıyla on altı-on yedi yaşlarında gözüken mağdurenin on beş yaşından büyük olduğu yönündeki sanık savunmasının aksine delil bulunmaması ve tüm dosya içeriğine göre ilk derece mahkemesince sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin tatbiki gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hata halinin bulunmadığı gerekçesiyle sanığın mahkumiyetine dair kurulan hükme ilişkin istinaf başvurusunun bu yönden kabulü yerine hakkında TCK"nın 103/4. maddesinin uygulanması gerektiğinden bahisle hükmün kaldırılarak müsnet suçtan mahkumiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 09.07.2018 gün ve 2018/1085 Esas, 2018/1376 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükmün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre sanığın bu suçtan TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesi hususunun mahalline bildirilmesi için ilgili yerlere yazı yazılmasına, dosyanın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmesine, 18.06.2019 tarihinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden oy birliğiyle, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden ise başkan vekili ..."ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Nüfus kaydına göre 07.07.2002 doğumlu olup suç tarihinde 14 yaş 8 ay 27 günlük olan mağdure ile sanığın duygusal arkadaşlığı olduğu, cinsel ilişkiye girdikleri ve daha sonra resmi olarak evlendikleri, Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.03.2018 tarih, 2017/389-2018-104 sayılı kararı ile çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanığın cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kesin olarak istinaf isteminin esastan reddine karar verildiği, çocuğun nitelikli istismarı suçundan ise hükmün kaldırılarak mahkumiyet hükmü kurulduğu anlaşılmıştır.
5237 sayılı TCK"nın "Hata" başlıklı 30. maddesinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, "cezalandırılmaz" biçiminde düzenleme yer almaktadır.
Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiş, ikinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu durum itibariyle hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır. Dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur, açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır.
Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK"nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yararlanacaktır. Bu açıklamalar ışığında dava konusu olaya baktığımız zaman;
Sanığın aşamalarda vermiş olduğu ifadelerinde sanığın okul çıkışında mağdurenin yanına gittiği, mağdure ile sanığın ortak arkadaşları vasıtasıyla tanıştığı, mağdure ile 2 aylık arkadaşlıkları döneminde mağdurenin Lise 9. sınıf öğrencisi olduğunun bildiği ve 9. sınıf öğrencisinin 15 yaşından küçük olduğunu bilebilecek durumda olduğu, ayrıca mağdurenin hazırlık aşamasında vermiş olduğu ifadelerinde sanığa yaşının 14 olduğunu söylediğine ilişkin beyanları, sanığın mağdurenin yaşı konusunda çelişkili beyanları, mağdurenin hastane doğumlu olması, ilk derece mahkemesince mağdurenin fiziki durumu itibariyle 14-15 yaşlarında gözlemlendiğine dair tespiti ile ilk derece mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesinin hatayı tartışmış olması nedeniyle sanığın mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına aykırı olduğundan sanığın esaslı hataya düşmesi söz konusu olmayıp TCK.30. madde hükmünden yararlanamayacağı ve kararın onanması kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.