Danıştay 13. Daire 2021/5108 Esas 2022/186 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/5108
Karar No:2022/186

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

2. (DAVACI) … Geri Dönüşüm Hizmetleri Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

3- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … İnşaat
Geri Dönüşüm Nakliye Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca 13/07/2021 tarihinde gerçekleştirilen "Ambalaj ve Tekstil Atıklarının Kaynağında Ayrı Toplanması, Taşınması, Ayrıştırılması ve Geri Dönüştürülmesi İşi" ihalesinde davacı şirketin ihale dışı bırakılmasına dair işlem ile söz konusu işin diğer istekliye ihale edilmesiyle sonuçlanan ihalenin ve davacının ihale dışı bırakılması işleminin geri alınması ve rekabet koşulları oluşmadığından ihalenin iptali istemiyle yaptığı başvurunun reddine dair Çankaya Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü'nün … tarihli ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacıya ait teklif mektubunun teklif edilen bedel bölümünde rakamla yazılan tutar ile yazıyla yazılan tutar birbirinden farklı olduğundan bahisle davacının ihale dışı bırakılması yönündeki işlem ve Çankaya Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü'nün … tarihli ve … sayılı işleminin "davacının ihale dışı bırakılması işleminin geri alınması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin kısmının" incelenmesinden;
Uyuşmazlık konusu ihaleye istekli olarak katılan davacı tarafından kapalı teklif usulü kapsamında sunulan teklif mektubunda teklif edilen bedelin rakamla "255.100 + %18 KDV", yazıyla "üçyüzbirbinonsekiz" olarak belirtildiği, buna göre davacıya ait teklif mektubundaki rakamla yazılan teklif ile yazıyla yazılan teklif arasında uyumsuzluk bulunduğu, bir başka deyişle sözü geçen teklif mektubunda rakamla ve yazıyla yazılan fiyatların tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça uyumlu olmadığı dikkate alındığında, davacının teklifinin 2886 sayılı Kanun'un 37. maddesinde (teklif edilen bedel bakımından) öngörülen söz konusu geçerlik şartını taşımadığı ve bu nedenle ilgili teklifi ihtiva eden teklif mektubunun kabul edilebilir nitelikte olmadığının anlaşıldığı; söz konusu ihale 2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirildiğinden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 37. maddesi uyarınca açıklama istenilmesinin gerekmediği, kaldı ki 2886 sayılı Kanun'un 37. maddesinde teklif mektubunda rakamla ve yazıyla belirtilen fiyatlar arasında uyumsuzluk bulunması hâlinde istekliden bu uyumsuzluğa ilişkin açıklama istenileceğine dair düzenleme yer almadığı hususları göz önünde bulundurulduğunda, davacının ihale dışı bırakılması yönündeki işlemde ve bu işleme yapılan itirazın reddi bakımından Çankaya Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Rekabet şartları gerçekleşmediğinden uyuşmazlık konusu ihalenin iptali ile Çankaya Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü'nün … tarihli ve … sayılı işleminin "ihalenin iptali istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin kısmının" incelenmesine gelince;
Kapalı teklif usulüyle gerçekleştirilen artırma ihalelerinde teklif mektubu kabul edilebilir bulunan birden fazla istekli mevcut olması hâlinde farklı bir ihale usulüne geçilmeksizin geçerli en yüksek teklifin altında olmamak üzere ilgili isteklilerden sözlü veya yazılı teklif alınmak suretiyle ihalenin sonuçlandırılacağı, ihalenin bu şekilde sonuçlandırılmasının kapalı teklif usulüyle gerçekleştirilen artırma ihalesi olmasına ve birden fazla isteklinin teklif mektubunun kabul edilebilir bulunmasına bağlı olduğu, zira bu hususu düzenleyen 2886 sayılı Kanun'un 40. maddesinin 3. fıkrasında "isteklilerden" sözlü veya yazılı teklif alınacağının belirtildiği, kaldı ki tek isteklinin teklif mektubunun kabul edilmesi ve diğer isteklilerin tamamının ihale dışı bırakılması durumunda artırım yoluyla ilgili ihalenin sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı;
Her ne kadar, Mahkemelerinin ara kararı üzerine davalı idarenin cevabi yazısında, uyuşmazlık konusu ihalenin 2886 sayılı Kanun'un 40. maddesinin 3. fıkrası uyarınca sonuçlandırıldığı belirtilmiş ise de; davacının yukarıda açıklanan nedenle ihale dışı bırakılması üzerine tek istekli olarak müdahil şirketin kaldığı, böyle bir durumda 2886 sayılı Kanun'un 40. maddesinin 3. fıkrası uygulanarak artırım yoluyla ihalenin sonuçlandırılamayacağı, nitekim müdahil şirketin teklifinin incelenmesi sonucunda düzenlenen tespit tutanağında ihale şeklinin değiştirildiğinin ve müdahil şirketten yeniden teklif alınmak üzere pazarlığa geçildiğinin belirtildiği, buna göre söz konusu ara karar cevabında belirtilenin aksine mezkur ihalenin kapalı teklif usûlüyle sonuçlandırılmadığı, ihale usulü değiştirilerek pazarlık usulüne geçildiği, bu hususun mezkur tespit tutanağında açıkça ifade edildiği, anılan ihalede kapalı teklif usulünden pazarlık usulüne geçilmesinin tek istekli olarak kalan müdahil şirketin teklif mektubundaki teklifin uygun görülmediğini gösterdiği, kapalı teklif usulüyle yapılan ihalede teklif bedelinin ihale komisyonunca uygun bulunmaması üzerine idarece faydalı görülmesi hâlinde aynı işin ihalesi bakımından pazarlık usulünün uygulanması mümkün olmakla birlikte, öncelikle bahsi geçen nedenle sonuçsuz kalan (kapalı teklif usulüyle yapılan) ihalenin bitirilmesi ve bu ihalenin bitiminden itibaren 15 gün içinde 2886 sayılı Kanun'un 2. maddesinde düzenlenen rekabet ilkesine riayet edilmek suretiyle pazarlık usulüyle yeni bir ihaleye çıkılması gerektiği, buna karşın somut olayda tek istekli olarak kalan müdahil şirketin teklif mektubundaki teklif uygun görülmeyerek kapalı teklif usulüyle gerçekleştirilen ihalenin sonuçsuz kaldığı ve bu nedenle aynı işin 15 gün içinde pazarlık usulüyle ihale edileceği yönünde işlem tesis edilmeksizin ihale şeklinin değiştirildiği belirtilmek suretiyle sadece müdahil şirketle pazarlık yapılarak ihalenin sonuçlandırıldığı, bu durumun 2886 sayılı Kanun'un 43. maddesine ve rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği ve ayrıca ilgili tespit tutanağında veya dosyadaki başkaca belgede neden pazarlık usulünde fayda görüldüğününün sebebini ortaya koyan açıklama ya da değerlendirmeye yer verilmediği dikkate alındığında, bahsi geçen işin müdahil şirkete ihale edilmesiyle sonuçlanan dava konusu ihalede ve söz konusu ihalenin iptali isteminin reddi yönünden Çankaya Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğünün 16/07/2021 tarihli ve 132961 sayılı işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemlerden, davacının ihale dışı bırakılması yönündeki işlem ve Çankaya Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı işleminin davacının ihale dışı bırakılması işleminin geri alınması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin kısmı hukuka uygun bulunarak bu kısımlar yönünden davanın reddine; rekabet şartları gerçekleşmediğinden uyuşmazlık konusu ihalenin iptali ile Çankaya Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü'nün … tarihli ve … sayılı işleminin ihalenin iptali istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin kısmı hukuka aykırı bulunarak anılan işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 2886 sayılı Kanun’un 40. maddesinde, teklif mektubu kabul edilebilir tek isteklinin kalması hâlinde ilgili ihalenin artırım yoluyla sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı şeklinde bir düzenlemenin yer almadığı, buna karşın maddede geçen “istekliler” ifadesinden tek isteklinin kalması durumunda ilgili ihalenin sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılamayacağı, tek isteklinin kalması durumunda Kanun’un 40. maddesine göre ihalenin sonuçlandırılmasını engelleyen bir hükmün bulunmadığı, dava konusu ihale istekli çıkmaması ya da bedelin uygun görülmemesi sebebiyle sonuçsuz kalan bir ihale olmadığından İdare Mahkemesi kararında yer verildiği şekliyle aynı usulle ya da 15 gün içinde pazarlık usûlüyle tekrar ihale yapılmasını gerektirecek bir durumun olmadığı, her ne kadar komisyon kararında pazarlığa geçildiği şeklinde bir ifadeye yer verilmiş olsa da “pazarlık” ile ifade edilenin 2886 sayılı Kanun’un 40. maddesinin 3. ve 5. fıkraları gereğince ihalede hazır bulunan isteklilerden son teklifi alınarak Kanuna uygun şekilde ihalenin sonuçlandırılması olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare yanında müdahil tarafından, Kanun maddesinin olaya yanlış uygulandığı, Kanun metni incelendiğinde ihaledeki teklif mektubu geçerli olan tek istekli kalması hâlinde ihalenin sonuçlandırılamayacağı yönünde herhangi bir yasaklama hükmünün bulunmadığı, uyuşmazlıkta istekli kalmaması veya bedelin uygun bulunmaması nedeniyle sonuçsuz kalan bir ihalenin bulunmadığı, ihale tutanağında belirtilen pazarlık kelimesinin pazarlık usulü olmadığı, idare tarafından kamu yararına en uygun bedelin belirlenmesi için kapalı teklif usulünün devamı mahiyetinde işlem yapıldığının açık olduğu, kapalı teklif usulüne göre 255.000 TL + KDV muhammen bedelle ihaleye çıkarıldığı, ihale bu bedelin çok üzerinde olarak 300.000 TL + KDV teklifle sonuçlandığından rekabet ilkesini zedeleyen bir durumun da olmadığı ileri sürülmektedir.
Davacı tarafından, 2886 sayılı Kanun’un 37. maddesinin lafzına bakıldığında isteklilerin rakamla ve yazıyla aynı birim fiyatı teklif etmelerinin zorunlu olduğunun açık olduğu, ancak teklifin yazı ile yazılan kısmına ayrıca + KDV yazılmadığından KDV’nin eklenmesinin talep edilmediğinin açık olduğu, maddi hata soncunda yazı ile toplam fiyatın yazıldığı, teklif mektubunda iki ayrı rakamın varlığından bahsedilmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından, Kanun'da “istekliler” ifadesinin kullanıldığı, kapalı teklif usulünde pazarlık usulüne geçilebilmesi için işin doğası gereği birden fazla isteklinin olması gerektiği, idarece ihalenin şeklinde değişime gidildiği, rekabetin sağlanmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare ve müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Davalı idarece, 255.000,00-TL+KDV (%18) aylık muhammen bedel üzerinden 36 ay süreyle Çankaya ilçesi sınırlarında gerçekleştirilecek ambalaj ve tekstil atıklarının kaynağında ayrı toplanması, taşınması, ayrıştırılması ve geri dönüştürülmesi işi ihalesi 2886 sayılı Kanun'un 36. maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle 13/07/2021 tarihinde gerçekleştirilmiştir.
İhaleye, davacı şirket ve müdahil olmak üzere iki istekli katılmıştır. Davacıya ait teklif mektubunun incelenmesi sonucunda teklif edilen bedel bölümünde rakamla yazılan kısım ile yazıyla yazılan kısım birbirinden farklı olduğundan bahisle 2886 sayılı Kanun'un 37. maddesi uyarınca davacı ihale dışı bırakılmış, ihaleye devam edilerek diğer istekli olan müdahilden son teklifinin alınması sonucunda Belediye Encümeni tarafından işin müdahile ihale edilmesi yönünde … tarihli ve … sayılı ihale komisyonu kararı alınmış, söz konusu ihale komisyonu kararına Belediye Başkanı tarafından, ita amiri sıfatıyla 14/07/2021 tarihinde olur verilmiştir.
Davacı tarafından, ihale dışı bırakılmasının hatalı olduğu ve bu işlemin geri alınması gerektiği, ayrıca ihalede tek istekli kaldığından rekabetin oluşmadığı ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülerek 14/07/2021 ile 16/07/2021 tarihli dilekçelerle davalı idareye başvuruda bulunulmuş, Çankaya Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü'nün … tarihli ve … sayılı işlemiyle başvurunun reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, bu Kanun'un uygulanmasında "İstekli" ibaresinin, "İhaleye katılan gerçek veya tüzelkişi veya kişileri" ifade edeceği kurala bağlanmış; "İlkeler" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır."; "Uygun bedelin tespiti" başlıklı 28. maddesinin birinci fıkrasında, "Artırmalarda uygun bedel; tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere teklif edilen bedellerin en yükseğidir"; "İhale usullerinin neler olduğu" başlıklı 35. maddesinde, "Bu Kanunun 1. maddesinde yazılı işlerin ihalelerinde aşağıdaki usuller uygulanır: a) Kapalı teklif usulü, b) Belli istekliler arasında kapalı teklif usulü, c) Açık teklif usulü, d) Pazarlık usulü, e) Yarışma usulü. İşin gereğine göre bu usullerden hangisinin uygulanacağı, bu Kanun hükümlerine uyularak idarelerince tespit edilir." kuralına yer verilmiştir.
2886 sayılı kanun'un "Tekliflerin hazırlanması" başlıklı 37. maddesinde, “Kapalı teklif usulünde teklifler yazılı olarak yapılır. Teklif mektubu, bir zarfa konulup kapatıldıktan sonra zarfın üzerine isteklinin adı. soyadı ve tebligata esas olarak göstereceği açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır veya mühürlenir. Bu zarf geçici teminata ait alındı veya banka teminat mektubu ve istenilen diğer belgelerle birlikte ikinci bir zarfa konularak kapatılır. Dış zarfın üzerine isteklinin adı ve soyadı ile açık adresi ve teklifin hangi işe ait olduğu yazılır.
Teklif mektuplarının istekli tarafından imzalanması ve bu mektuplarda şartname ve eklerinin tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen fiyatın rakam ve yazı ile açık olarak yazılması zorunludur. Bunlardan herhangi birine uygun olmayan veya üzerinde kazıntı, silinti veya düzeltme bulunan teklifler reddolunarak hiç yapılmamış sayılır.”; "Dış zarfların açılması" başlıklı 39. maddesinde, "Tekliflerin açılma saati gelince, kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla belirtildikten sonra dış zarflar hazır bulunan istekliler önünde alınış sırasına göre açılarak, istenilen belgelerin ve geçici teminatın tam olarak verilmiş olup olmadığı aranır. Dış zarfın üzerindeki alındı sıra numarası iç zarfın üzerine de yazılır.
Belgeleri ile teminatı usulüne uygun ve tam olmayan isteklilerin teklif mektubunu taşıyan iç zarfları açılmayarak başkaca işleme konulmadan, diğer belgelerle birlikte kendilerine veya vekillerine iade olunur. Bunlar ihaleye katılamazlar."; "İç zarfların açılması ve son tekliflerin alınması" başlıklı 40. maddesinde, "Teklif mektuplarını taşıyan iç zarflar açılmadan önce, ihaleye katılacaklardan başkası ihale odasından çıkarılır. Bundan sonra zarflar numara sırası ile açılarak, teklifler komisyon başkanı tarafından okunur veya okutulur ve bir listesi yapılır. Bu liste komisyon başkanı ve üyeleri tarafından imzalanır. Şartnameye uymayan veya başka şartlar taşıyan veya 37'nci maddenin son fıkrası hükmüne uygun olmayan teklif mektupları kabul edilmez.
Kapalı teklif usûlü ile yapılan artırma ihalelerinde; geçerli en yüksek teklifin altında olmamak üzere, oturumda hazır bulunan isteklilerden sözlü veya yazılı teklif alınmak suretiyle ihale sonuçlandırılır.
Ancak, geçerli teklif sayısının üçten fazla olması durumunda bu işlem, geçerli en yüksek teklif üzerinden, oturumda hazır bulunan en yüksek üç teklif sahibi istekliyle, bu üç teklif ile aynı olan birden fazla teklifin bulunması hâlinde ise bu istekliler dahil edilmek suretiyle yapılır.
Komisyon, uygun gördüğü her aşamada oturumda hazır bulunan isteklilerden yazılı son tekliflerini alarak ihaleyi sonuçlandırabilir. Bu husus, ihale komisyonunca ikinci bir tutanakla tespit edilir." kuralı yer almıştır.
Anılan kanunun "İhale sonucunun karara bağlanması" başlıklı 41. maddesinde, "40'ıncı madde gereğince kabul edilen teklifler incelenerek: a) İhalenin yapıldığı, ancak ita amirinin onayına bağlı kaldığı, b) Tekliflerin daha ayrıntılı bir şekilde incelenmesi için süreye ihtiyaç duyulduğu ve şartnamelerde daha uzun bir süre öngörülmemiş ise ihalenin 15 günü geçmemek üzere başka bir güne bırakıldığı, c) İhalenin yapılmadığı,
Hususlarından birine karar verilir ve bu husus gerekçeli bir karar veya karar özeti hâlinde yazılarak, komisyon başkan ve üyeleri tarafından imzalanır ve durum hazır bulunanlara bildirilir."; "İhalenin yapılamaması" başlıklı 43. maddesinde, “Kapalı teklif usulü ile yapılan ihalelerde, istekli çıkmadığı veya teklif olunan bedel komisyonca uygun görülmediği takdirde, ya yeniden aynı usulle ihale açılır veya idare yararı görüldüğü takdirde, ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde iş pazarlıkla yaptırılır...” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1- Uyuşmazlık konusu ihalenin iptali isteminin incelenmesi:
A. 2886 sayılı Kanun'un 40. maddesine 31/01/2007 tarih ve 26420 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5577 sayılı Devlet İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un birinci maddesi ile eklenen üçüncü fıkrada, kapalı teklif usûlü ile yapılan artırma ihalelerinde, geçerli en yüksek teklifin altında olmamak üzere oturumda hazır bulunan isteklilerden sözlü veya yazılı teklif alınmak suretiyle ihalenin sonuçlandırılacağı kurala bağlanmıştır. 5577 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce kapalı zarf içinde sunulan yazılı teklif üzerinden değerlendirme yapılarak ihale sonuçlandırılmakta iken yapılan değişiklikle birlikte, kapalı teklif usulüne göre yapılan artırma ihalelerinde, geçerli en yüksek teklifin altında olmamak üzere, oturumda hazır bulunan isteklilerden sözlü veya yazılı teklif alınmak suretiyle ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 01/01/2003 tarihinde yürürlüğe girmesi ile birlikte 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu sadece idareye gelir getirici nitelikteki ihalelerde uygulama alanı bulduğundan, idarenin bu tip ihalelerde en yüksek geliri elde edebilmesinin sağlanması hedeflenmektedir. Nitekim, yapılan değişikliğin gerekçesinde, komisyon raporunda ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurul tutanaklarında bu amacın açıkça vurgulandığı görülmektedir.
2886 sayılı Kanun'un 40. maddesinin 3. fıkrasının lafzı incelendiğinde, madde metninde yer verilen "isteklilerden" ifadesi nedeniyle, kapalı teklif usûlünde sözlü veya yazılı tekliflerin alınması aşamasına geçilmesi için birden fazla isteklinin teklif mektubunun kabul edilebilir bulunmasının zorunlu olduğu sonucuna varmak, 2886 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde yer verilen "istekli" tanımı karşısında mümkün değildir. 2886 sayılı Kanun'un 4. maddesinde, bu Kanun'un uygulanmasında "İstekli" ibaresinin, "İhaleye katılan gerçek veya tüzelkişi veya kişileri" ifade edeceği kurala bağlanmıştır. Bu itibarla, Kanun'un uygulanmasında ilgili maddede yer verilen "istekli - istekliler" ifadelerinden uygun düştüğü ölçüde tek bir istekli ya da birden fazla isteklinin anlaşılması gerekmektedir.
Bu nedenle, gerek 2886 sayılı Kanun'un 40. maddesinin 3. fıkrasının lafzı, gerekse Kanun'da yapılan değişikliğin amacı göz önüne alındığında, Kanun'da yer verilen "istekliler" ifadesi nedeniyle kapalı teklif usûlünde sözlü veya yazılı tekliflerin alınması aşamasına geçilmesi için birden fazla isteklinin teklif mektubunun kabul edilebilir bulunmasının zorunlu olduğu, aksi takdirde ikinci aşamaya geçilemeyeceği sonucuna varılmasına imkân bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Mahkeme kararında yer verilen, "kapalı teklif usulüyle gerçekleştirilen artırma ihalelerinde teklif mektubu kabul edilebilir bulunan birden fazla istekli mevcut olması hâlinde farklı bir ihale usulüne geçilmeksizin geçerli en yüksek teklifin altında olmamak üzere ilgili isteklilerden sözlü veya yazılı teklif alınmak suretiyle ihalenin sonuçlandırılacağı, ihalenin bu şekilde sonuçlandırılmasının kapalı teklif usulüyle gerçekleştirilen artırma ihalesi olmasına ve birden fazla isteklinin teklif mektubunun kabul edilebilir bulunmasına bağlı olduğu, zira bu hususu düzenleyen 2886 sayılı Kanunun 40. maddesinin 3. fıkrasında "isteklilerden" sözlü veya yazılı teklif alınacağının belirtildiği, kaldı ki tek isteklinin teklif mektubunun kabul edilmesi ve diğer isteklilerin tamamının ihale dışı bırakılması durumunda artırım yoluyla ilgili ihalenin sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı" gerekçesinde hukukî isabet görülmemiştir.
Öte yandan, bir ihalede teklif sunanların sayısı ne kadar fazla olursa, rekabetin artması, böylece 2886 sayılı Kanun'un 2. maddesinde yer verilen "rekabetin sağlanması" ilkesi doğrultusunda kamu yararının sağlanması beklenen bir durumdur. Bununla birlikte, 2886 sayılı Kanun'un 2. maddesinde yer verilen "ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması" ilkesi gereği, idarelerin bir ihale sonucunda ekonomik ve teknik anlamda en uygun şartları, en iyi şekilde ve zamanında elde etmeye çalışması da gerektiğinden, herhangi bir artırım ihalesinde tek bir isteklinin kalmış olması hâlinde, sadece böyle bir durumun ortaya çıktığı gerekçesiyle, başka hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın, ihalede rekabetin oluşmadığının ve bu nedenle ihale kararının hukuka aykırı hâle geldiğinin kabulü mümkün değildir.
B. Mahkeme kararında yer verilen, müdahil şirketin teklifinin incelenmesi sonucunda düzenlenen tespit tutanağında ihale şeklinin değiştirildiğinin ve müdahil şirketten yeniden teklif alınmak üzere pazarlığa geçildiğinin belirtildiği, buna göre ihalenin kapalı teklif usûlüyle sonuçlandırılmadığı, ihale usulü değiştirilerek pazarlık usulüne geçildiği gerekçesi açısından yapılan incelemede;
Bir hukukî işlemin nitelendirilmesi, tarafların nitelendirmesi ile bağlı olmaksızın yargı makamlarına aittir. İleri sürülen olguları belirleme, hukukî açıdan nitelendirme ve uygulanacak kuralı tespit etme, tarafların isimlendirmesinden bağımsız olarak, yargı makamının görevidir.
Uyuşmazlığa konu ihaleye, ilişkin tespit tutanağında her ne kadar ihale şeklinin değiştirildiği ve müdahil şirketten yeniden teklif alınmak üzere pazarlığa geçildiği belirtilse de, değişikliğin ihalenin türünde değil mevcut ihalenin aşamasında olduğu, "pazarlık" olarak ifade edilenin ise 2886 sayılı Kanun'un 40. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, kapalı teklif usulü ile yapılan artırım ihalelerinde, geçerli en yüksek teklifin altında olmamak üzere, oturumda hazır bulunan isteklilerden sözlü veya yazılı teklif alınmak suretiyle ihalenin sonuçlandırılacağı kuralı gereğince, geçerli teklif sahibinden, teklif tutarından az olmamak üzere yeni teklif istenmesi aşaması olduğu görülmektedir.
Nitekim, davalı idarece düzenlenen tutanağın başlığında, "2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 36. maddesi gereğince ihaleye katılacak firmalara ait pazarlık tutanağı" ifadesine yer verilmiş, İdare Mahkemesince 22/09/2021 tarihli ara kararıyla, söz konusu ihalenin pazarlığa geçilmek suretiyle sonuçlandırılmasının sebebi ve dayanağının davalı idareden sorulması üzerine verilen ara karar cevabında da, 2886 sayılı Kanun'un kapalı teklif usulü ile yapılan artırımlarla ilgili 40. maddesinin 3. fıkrası gereğince, geçerli teklif sahibinden, geçerli teklif tutarından az olmamak üzere yeni teklif istenerek ihalenin sonuçlandırıldığı belirtilmiştir. Bu nedenle, tespit tutanağında, ihale şeklinin değiştirildiği ve müdahil şirketten yeniden teklif alınmak üzere pazarlığa geçildiği ifadesinden 2886 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca pazarlık usulüne geçildiği sonucuna varılması mümkün değildir.
Bu itibarla, Mahkeme kararının, ihale usûlünün değiştirilerek 2886 sayılı Kanun'daki bir diğer ihale usulü olan pazarlık usulüyle sonuçlandırılan ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesinde de hukukî isabet bulunmadığından, uyuşmazlık konusu ihale ile Çankaya Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü'nün 16/07/2021 tarihli ve 132961 sayılı işleminin "ihalenin iptali istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin" kısmında hukuka aykırılık, anılan işlemlerin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
2- Davacının ihale dışı bırakılması yönündeki işlemin incelenmesi:
2886 sayılı Kanun'un 37. maddesinin 2. fıkrasında, "teklif mektuplarında teklif edilen fiyatın rakam ve yazı ile açık biçimde yazılması" gerektiği kurala bağlanmıştır.
Kapalı teklif usulü ile yapılacak ihalelerde tekliflerin hazırlanması, verilmesi ve açılmasında uyulması gerekli şekil şartları 2886 sayılı Kanun'da gösterilmiş olup, teklif mektuplarının hazırlanmasında uyulacak şekil şartlarını belirleyen 37. maddenin 2. fıkrası uyarınca teklif edilen fiyatın hem yazı hem da rakamla belirtilmesi şart olduğundan hem yazı hem rakamla belirtilmekle beraber, teklif edilen fiyatın rakamla ve yazıyla ifadesinde farklılık bulunan teklif mektuplarının geçerli kabul edilmesi mümkün değildir.
Dosyanın incelenmesinden, kapalı teklif usulü kapsamında sunulan teklif mektubunda teklif edilen bedelin rakamla "255.100 + %18 KDV", yazıyla "üçyüzbirbinonsekiz" olarak belirtildiği, yazıyla belirtilen "üçyüzbirbinonsekiz"in, rakamla yazılan teklife %18 oranında KDV dahil edildiğinde çıkan sonuç olduğu anlaşılmakta olup davacı tarafından yazıyla belirtilen teklif fiyatının, rakamla gösterilen teklif fiyatında yer verilen işlemin sonucu olduğu, davacının teklif fiyatının tereddüde yer verilmeyecek şekilde ifade edildiği görüldüğünden, davacı şirketin teklifinde 2886 sayılı Kanun'un 37. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen geçerlik şartına aykırlık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davacının ihale dışı bırakılması yönündeki işlemde ve Çankaya Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı işleminin "davacının ihale dışı bırakılması işleminin geri alınması istemiyle yapılan başvurunun reddine" ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu işlemler yönünden davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Davacının ihale dışı bırakılması yönündeki işlem ile Çankaya Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı işleminin bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin kısmının İPTALİNE,
4. Dava konusu ihalenin iptal istemiyle Çankaya Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı işleminin ihalenin iptali istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin kısmı yönünden DAVANIN REDDİNE,
5. Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, davacı tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL yargılama giderinin …-TL'sinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, geriye kalan kısmın ise davacı üzerinde bırakılmasına,
6. Davalı idare tarafından temyiz aşamasında yapılan toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, kalan kısmın davalı idare üzerinde bırakılmasına,
7. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL müdahil yargılama giderinin …-TL'sinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine, kalan kısmın müdahil üzerinde bırakılmasına,
8. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
9. Temyiz aşamasında kullanılmayan yürütmeyi durdurma harçlarının (…-TL) davalı idareye ve müdahile ayrı ayrı iadesine,
10. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
11. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
12. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 25/01/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.