Danıştay 13. Daire 2021/5157 Esas 2022/187 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/5157
Karar No:2022/187

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) …Kurumu
VEKİLİ : Av. …

2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … Madencilik
Asfalt Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Petrol-Karo ve İnşaat Malzemeleri Sanayi
ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bursa Büyükşehir Belediyesi tarafından 07/06/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Bursa İli, Osmangazi, Yıldırım, Nilüfer ve Mudanya İlçelerinde Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması İşi” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen ikinci iddia yönünden yapılan değerlendirmede, ihalede en düşük teklifi veren isteklinin 40 tam puan alacağı ve diğer isteklilerin bu kriter kapsamında alacakları puanların nasıl hesaplanacağının belirtildiği, fiyat dışı unsurların puanlamasının 60 tam puan üzerinden yapılacağı, bu kapsamda iş kalemleri bazında teklif fiyat nitelik puanlamasının 30 tam puan üzerinden yapılacağı anlaşılmakla birlikte, bu doğrultuda belirlenen her bir iş kalemi için istekliler tarafından teklif edilen o iş kalemi tutarının isteklerin toplam teklif bedeline oranı; aynı iş kaleminin yaklaşık maliyetteki tutarının toplam yaklaşık maliyete oranının %70 - %110 aralığında (%70 ve %110 dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için tabloda yer alan puanların verileceği, isteklilerin teklif oranlarının %70 - %110 aralığının dışında kalması durumunda iş kalemleri/iş grupları için puan alamayacakları yönünde düzenleme yapıldığı, her ne kadar puanlama sisteminin her bir iş kalemi için tek tek belirtildiği görülse de anılan puanlama sisteminin kamu ihale hukukunun temel ilkelerinden biri olan rekabet ilkesini zedelediği, diğer bir deyişle belirlenen oranın uygulanması ile en düşük fiyatın ihalede etkinliğinin ortadan kaldırılacağı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen ikinci iddianın reddine dair Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
İtirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen dördüncü iddia yönünden yapılan değerlendirmede, ihale konusu işe ait birim fiyat teklif cetveli standart formu incelendiğinde, iş kapsamında yaptırılacak imalatlar için ayrıca nakliye ödenmesine ilişkin iş kalemi oluşturulması yerine nakliye giderlerinin ilgili iş kalemlerinin fiyatına dahil olacak şekilde oluşturulduğu ve istekliler tarafından iş kalemlerine ilişkin maliyet çalışmasının nakliye dahil olacak şekilde hesaplanmasının istenildiği, davaya konu Teknik Şartname düzenlemesinde ihtiyaç duyulması hâlinde sayılan ilçeler dışında Bursa Büyükşehir Belediyesi sınırları dahilindeki diğer ilçelerde de imalat yapılabileceği ve bu imalatlar için ilave nakliye bedeli ödenmeyeceği belirtilmiş olmakla birlikte, bu işlerin işin niteliği gereği önceden tam olarak öngörülmesi mümkün olmayan ve işin yürütülmesi aşamasında ortaya çıkması muhtemel görülen acil bakım ve onarım yapılması gibi ihale konusu işin bütünlüğü içerisinde değerlendirilerek işin doğası gereği yüklenici tarafından yerine getirilmesi gereken küçük çaplı işler olduğunun kabul edilmesi gerektiği, kaldı ki idarece gönderilen gerekçeli görüş yazısında anılan düzenlemenin öngörülemeyen durumlara (doğal afetler) özgü olarak, Belediye ekiplerinin acil ihtiyaç duyulan durumlarda olaya müdahalede yetersiz kalması durumlarında destek talebini içerdiğinin ifade edildiği tespitlerine yer verildiği görülmekle birlikte Teknik Şartname'de yer alan "ihtiyaç duyulması hâlinde sayılan ilçeler dışında Büyükşehir Belediyesi sınırları dahilindeki diğer ilçelerde de imalat yapılabileceği ve bu imalatlar için ilave nakliye bedeli ödenmeyeceği" ibaresinin geniş bir ifade olduğu, açıkça anlaşılır olmadığı, tam olarak istekliler açısından hangi ilçelerde imalat yapılabileceğinin belirlenememesinden kaynaklı nakliye bedelinin tam olarak hesaplanamamasına yol açacağı gerekçesiyle itirazen şikâyet buşvurusunda ileri sürülen dördüncü iddianın reddine dair Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
İtirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen diğer iddialar yönünden ise, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci ve dördüncü iddiaların reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle Kurul kararının bu kısımlarının iptaline, diğer iddiaların reddine yönelik kısmında ise hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle bu kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, itirazen şikâyet başvurusuna konu ikinci iddia yönünden, ihale dokümanında belirtilen 14 adet iş kalemi için "istekli tarafından teklif edilen o iş kalemi tutarının isteklinin toplam teklif bedeline oranı; aynı iş kaleminin yaklaşık maliyetteki tutarının toplam yaklaşık maliyete oranının %70 - %110 aralığında (%70 ve %110 dahil) kalması" durumunda isteklilere puan verileceğinin öngörüldüğü, bu puanlama kriteri ile ilgili iş kalemleri için teklif edilecek tutarın, isteklinin toplam teklifi içerisindeki ağırlık oranının idarece hazırlanan yaklaşık maliyette aynı iş kaleminin toplam yaklaşık maliyetteki ağırlık oranı arasında uyumluluk arandığı, bu itibarla, dava konusu düzenlemenin, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 53.3. maddesinde yer alan açıklama ve bu maddenin genel gerekçesinde belirtilen konularla uyumlu olduğu, ihaleyi yapan idarece, ihale konusu iş tamamlanmadan sözleşmenin tasfiye edilme riskini azaltmak için bu yönde bir düzenleme yapıldığı, söz konusu düzenleme ile etkinlik, verimlilik ve teknik değer kriterlerinin sağlandığı, dava konusu doküman düzenlemesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer taraftan, fiyat dışı unsurların ve puanlama kriterlerinin belirlenmesi noktasında ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, teknik değer nitelik puanlamasına ilişkin ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin hukuka uygun olduğu; itirazen şikâyet başvurusuna konu dördüncü iddia yönünden ise, ihaleyi yapan idarece gönderilen gerekçeli görüş yazısında dava konusu doküman düzenlemesinin öngörülemeyen durumlara (doğal afetler) özgü olarak, Belediye ekiplerinin acil ihtiyaç duyulan durumlarda olaya müdahalede yetersiz kalması durumlarında destek talebini içerdiğinin ifade edildiği, bu kapsamda söz konusu düzenlemede herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
Davalı idare yanında müdahil tarafından, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 53.3. maddesinde yer alan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili açıklamalar kapsamında, ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumunun fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceğinin açık olduğu, fiyat dışı unsur kriterlerinin ihale konusu alandaki yetkinliğinin ortaya konulması ve ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesine yönelik olduğu, yapılan düzenlemenin, iş kalemleri için teklif edilecek fiyatları, yaklaşık maliyete yakınlaşmaya yönlendirmekten ziyade, isteklinin teklif yapısı ile yaklaşık maliyet arasında %70 ile %110 arasında uyumluluk olması halinde puan alınacağına yönelik olduğu, Danıştay’ın içtihatlarının da bu yönde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, ihale dokümanındaki kısıtlayıcı düzenlemeler nedeniyle ihaleye katılan istekli sayısının benzer ihalelere göre çok düşük sayıda kaldığı, bunun sonucunda yaklaşık maliyete çok yakın ve ülke ortalamasının çok üzerinde fiyat tekliflerinin ortaya çıktığı, kendilerinin kısıtlayıcı düzenlemeler nedeniyle ihaleye teklif sunmadıkları, sözü edilen düzenlemenin bazı isteklilerin ihaleye katılım sağlamalarında avantaj sağladığı, işin kalitesine, maliyetine ve süresine etkisinin olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Bursa Büyükşehir Belediyesi tarafından 07/06/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa İli, Osmangazi, Yıldırım, Nilüfer ve Mudanya İlçelerinde Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından, ihale dokümanına yönelik yapılan şikâyet başvurusunun, ihaleyi yapan idare tarafından reddi üzerine, davacı şirket tarafından Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurul tarafından yapılan inceleme neticesinde, itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar yönünden esastan inceleme yapılmak suretiyle başvurunun reddine karar verilmiştir.
Davacı şirket tarafından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Şartnameler" başlıklı 12. maddesinde, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde 'veya dengi' ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir."; "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde, "37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir. ..." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Değerlendirmeye ilişkin esaslar" başlıklı 48. maddesinin birinci fıkrasında, "Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez."; "Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme" başlıklı 62. maddesinde, "(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.
(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile
hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.
(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.
(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır." kuralları yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar" başlıklı 53.3. maddesinde, "53.3.1. Kanun'un 40. maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.
53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.
53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.
53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir." kuralına yer verilmiştir.
İhaleye ilişkin İdari Şartname'nin "İhale konusu işe ilişkin bilgiler" başlıklı 2. maddesinde, "2.1. İhale konusu işin ... ç) Yapılacağı yer: Bursa ili, Osmangazi, Nilüfer ve Mudanya ilçelerindeki arter, cadde, sokak ve 6360 sayılı Kanunla Büyükşehir Belediyemiz sorumluluğuna geçen köyden mahalleye dönüşen mahallelerin merkeze bağlantı yollarında asfalt kaplama ve yama yapılması işini kapsar."; "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, "... 7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlere dair tebliğde yer alan benzer iş grupları listenin A / V grup işleridir."; "Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi" başlıklı 35. maddesinde, "A. Değerlendirme 'Teklif Fiyatı' ile 'Fiyat Dışı Unsurların Puanlaması' olmak üzere iki kısımda yapılacaktır.
A.1 Teklif fiyatı puanlaması.
Teklif fiyatı puanlaması 40 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif sahibi istekli 40 puan alacak olup, diğer isteklilere ait teklif puanları;
TP = ( TFmin x 40) / TF formülü ile hesaplanacaktır. Bu formülde;
TP : Teklif Puanı
TFmin : Geçerli teklifler içinden istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı
TF : İsteklinin teklif fiyatını, ifade eder.
A.2 Fiyat Dışı Unsurların puanlaması 60 tam puan üzerinden yapılacaktır.
A.2.1. İş kalemleri bazında teklif fiyat nitelik puanlaması (TFNP) 30 tam puan üzerinden yapılacaktır.
Söz konusu her bir iş kalemi için istekli tarafından teklif edilen o iş kalemi tutarının isteklinin toplam teklif bedeline oranı; aynı iş kaleminin yaklaşık maliyetteki tutarının toplam yaklaşık maliyete oranının %70 - %110 aralığında (%70 ve %110 dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için aşağıdaki tabloda yer alan puanlar verilecektir. İsteklilerin teklif oranları %70 - %110 aralığı dışında kalıyorsa iş kalemleri/iş grupları için puan alamayacaklardır. Teklif fiyat nitelik puanı, her bir iş kalemi için verilen puanların toplamıdır. Geçerli teklif veren isteklilere ait; teklif fiyat nitelik puanlamasına konu İş Kalemleri Tablo - A.1'de gösterilmiştir. Teklif oranlar hesaplanırken yuvarlama yapılmayacaktır. Ayrıca puanlarda enterpolasyon yapılmayacaktır.
Tablo A.2.1: Teklif Fiyat Nitelik Puanlamasına Ait İş Kalemleri
...
A.2.2. Teknik Değer Nitelik Puanlaması ( TDNP ) 30 tam puan üstünden yapılacaktır.
İsteklinin ihale ilan tarihi itibariyle geriye doğru son 15 yıl içinde tamamlayarak geçici kabulü yapılan ve Türkiye sınırları dahilinde herhangi bir kamu kurumunda yapılmış olan;
A.2.2.1- Bu işin teklif cetvelinde yer alan B.F.01, B.F.04 ve B.F.05 iş kalemlerine ait toplam iş miktarının %80'i kadar bitümlü sıcak karışım ile kaplama yapılması, (10 PUAN)
A.2.2.2- Bu işin teklif cetvelinde yer alan B.F.08 iş kalemine ait toplam iş miktarının %80'i kadar asfalt tamir ve bakım aracı kullanarak ( robot ile yama ) yapılması, (10 PUAN)
A.2.2.3- Bu işin teklif cetvelinde yer alan B.F.06 – B.F.07'deki iş kalemlerine ait toplam iş miktarının %80'i kadar asfalt betonu ile yama ve onarım yapılması, (10 PUAN)
Yukarıda yazılı her bir madde için tek sözleşmeye dayalı olarak yapmış olduğuna dair, onaylı yaptığını gösterir tevsik edici belge veya belgeler sunulacaktır. (Hakediş, Yeşil Defter, vb...)
İş ortaklığında ortaklardan herhangi birinin herhangi bir madde için bu kriteri sağlaması yeterlidir.
İstekliler iş bu İdari Şartname'nin 7.5. maddesinde yeterlilik kriteri olarak aranan iş deneyim belgesi için sundukları iş deneyim belgelerinin bu maddedeki teknik kriterleri sağladığını tevsik etmeleri hâlinde tam puan alacak olup başkaca bir belge veya belgeler sunmaları gerekmemektedir.
Eğer yeterlilik şartı olarak (İş bu İdari Şartname'nin 7.5 maddesine istinaden) sunduğu iş deneyimden başkaca herhangi bir idareyle yapılmış olan sözleşme ile, Teknik Değer Nitelik puanlama kriterindeki imalatları yaptığına dair bilgileri tevsik edecekler ise, idare ile yapılmış her bir madde için tek sözleşmeye bağlı bir işe ait sözleşme ve ekleri ile puan değerlendirmesi yapılacak olup bu kriterleri sağlayan isteklilere yukarıda yazılı puanlar verilecek olup bu kriteri sağlayamayan isteklilere puan verilmeyecektir.
A.2.3. Toplam Puan (TTP) Toplam puan, teklif fiyat puanı ile teklif fiyat nitelik puanlaması ve teknik değer nitelik puanının toplamıdır.
TTP = TP + TFNP + TDNP
A.2.4. Fiyat Dışı Unsurlar Dikkate Alınarak Değerlendirilmiş Teklif Bedeli
Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli;
FDTF=(ETF X 100)/TTP formülü ile hesaplanacaktır.
FDTF: İsteklinin fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli
ETF: Toplam puanı en yüksek istekliye ait teklif bedeli
TTP: İsteklinin toplam puanını, ifade eder
B. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli en düşük olan istekliye ait teklif bedelidir.
35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması hâlinde;
35.2.1. Teklif fiyatı daha düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak
belirlenecektir.
35.3. (Mülga 29/11/2016-29903 R.G./10. Md)
35.4. Yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:
35.4.1. Tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacaktır."; "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25. maddesinde, "25.1. İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer
Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir." kuralları yer almıştır.
İhaleye ilişkin Teknik Şartname'nin "İmalat Uygulama Esasları" başlıklı 20. maddesinde, "...20.6. İdare ihtiyaç duyulması hâinde Büyükşehir Belediyesi sınırları dahilindeki diğer ilçelerde iş yaptırabilir, yapılacak işlerde ilave nakliye bedeli verilmeyecektir. ..." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesi kararının yalnızca iptale ilişkin kısmı temyiz edildiğinden, temyiz incelemesi, itirazen şikâyet başvurusuna konu ikinci ve dördüncü iddialar yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.
Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının iptaline dair kısmının incelenmesi;
İhale dokümanı incelendiğinde, teklif fiyatı puanlamasının 40 tam puan üzerinden yapılacağı, bu kapsamda en düşük teklifi veren isteklinin 40 tam puan alacağı ve diğer isteklilerin bu kriter kapsamında alacakları puanların nasıl hesaplanacağının belirtildiği, fiyat dışı unsurların puanlamasının 60 tam puan üzerinden yapılacağı, bu kapsamda iş kalemleri bazında teklif fiyat nitelik puanlamasının 30 tam puan üzerinden yapılacağı, bu doğrultuda belirlenen her bir iş kalemi için istekli tarafından teklif edilen o iş kalemi tutarının isteklinin toplam teklif bedeline oranı; aynı iş kaleminin yaklaşık maliyetteki tutarının toplam yaklaşık maliyete oranının %70 - %110 aralığında (%70 ve %110 dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için tabloda yer alan puanların verileceği, isteklilerin teklif oranlarının %70 - %110 aralığının dışında kalması durumunda iş kalemleri/iş grupları için puan alamayacakları yönünde düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 53.3. maddesinde yer alan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili açıklamalar kapsamında, ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususların fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır. Anılan Tebliğ açıklamasında, fiyat dışı unsur olarak ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla yaklaşık maliyetin yapısı ile istekli/isteklilerin tekliflerinin yapısının birbiri ile uyumundan bahsedilmekte olup, cümlede geçen "ihale konusu işi oluşturan bileşenler" ifadesinden yapım işini oluşturan "iş kalemleri"nin anlaşılması gerekmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin söz konusu maddesinde yer alan düzenleme ile amaçlanan, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinde düzenlenen fiyat dışı unsurun, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini ve özellikle yapım işleri ihalelerinde işin erken tasfiye edilmesi suretiyle kaynakların verimli kullanılması ilkesinin muhtemel ihlâllerini engelleyecek şekilde etkin kullanımını sağlamaktır. Bu bağlamda, yapım işi ihalelerinde bazı isteklilerin birim fiyat üzerinden teklif alınan iş kalemlerinden özellikle işin niteliği itibarıyla miktarı işin devamı sırasında büyük değişkenlik gösterebilecek olan kazı yapılması gibi alt yapıya ilişkin iş kalemlerinin birim fiyatını yaklaşık maliyete oranla çok yüksek, diğer iş kalemlerinin birim fiyatını ise çok düşük belirledikleri, bunun sonucunda ihalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerinde kalması hâlinde, işin gerçekleştirilmesi aşamasında yüksek birim fiyat teklif edilen iş kalemlerindeki miktar artışı nedeniyle sözleşme bedelinin büyük kısmının bu iş kalemlerine karşılık olarak ödendiği, bu durumun sözleşme konusu iş kapsamındaki bazı imalatlar gerçekleştirilmeden işin tasfiye edilmesi sonucunu doğurduğu ve bu suretle kamu hizmetlerinin gecikmesine ve kaynakların verimli kullanılamamasına neden olduğu görüldüğünden, söz konusu Tebliğ düzenlemesi ile yaklaşık maliyet içerisindeki idarece belirlenen her bir iş kaleminin yaklaşık maliyetteki oranı ile isteklinin teklifindeki aynı iş kalemlerinin her birinin isteklinin teklif fiyatına oranının karşılaştırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Nitekim, 23/08/2013 tarih ve 28744 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 53.3.4. maddede yer alan "ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu" ibaresinin iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin olarak Dairemizce verilen 30/06/2015 tarih ve E:2014/4529, K:2015/2731 sayılı karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 04/11/2015 tarih ve E:2015/3300, K:2015/3869 sayılı kararıyla onanmıştır.
İtirazen şikâyet başvurusuna konu olan fiyat dışı unsur düzenlemesi incelendiğinde, ihale dokümanında belirtilen 14 adet iş kalemi için "istekli tarafından teklif edilen o iş kalemi tutarının isteklinin toplam teklif bedeline oranı; aynı iş kaleminin yaklaşık maliyetteki tutarının toplam yaklaşık maliyete oranının %70 - %110 aralığında (%70 ve %110 dahil) kalması" durumunda isteklilere puan verileceğinin öngörüldüğü, bu düzenlemeyle, isteklinin, ihaleyi yapan idarece belirlenen pozlardaki fiyat ağırlığının aynı iş için yaklaşık maliyetteki oranlamaya yaklaşması hâlinde fiyat dışı unsur puanı verileceğinin, başka bir anlatımla, değerlendirmede teklifteki oranla yaklaşık maliyetteki oranın karşılaştırılacağı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 53.3. maddesinde yer alan açıklama ve bu maddenin genel gerekçesinde belirtilen hususlarla uyumlu olduğu, ihaleyi yapan idarenin iş tamamlanmadan sözleşmenin tasfiye edilme riskini azaltmak için yaptığı bu düzenlemenin etkinlik, verimlilik ve teknik değer kriterlerini sağlamaya yönelik olduğu anlaşıldığından, bu iddiaya ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının anılan iddianın reddine ilişkin kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki dördüncü iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının iptaline dair kısmının incelenmesi;
İhaleye ilişkin Teknik Şartname'nin "İmalat Uygulama Esasları" başlıklı 20. maddesinde, "...20.6. İdare ihtiyaç duyulması hâlinde Büyükşehir Belediyesi sınırları dahilindeki diğer ilçelerde iş yaptırabilir, yapılacak işlerde ilave nakliye bedeli verilmeyecektir. ..." düzenlemesi yer almaktadır.
İhale dokümanında, ihale konusu işin yapılacağı yerlerin Bursa ilindeki Osmangazi, Yıldırım, Nilüfer ve Mudanya ilçeleri olduğu, ihale dokümanı kapsamında yer alan mahal listesinde işin yapılacağı ilçelerdeki mahalle, sokak ve caddelere yer verildiği anlaşılmakla birlikte, Teknik Şartname'nin dava konusu 20. maddesinde yapılan düzenleme ile ihaleyi yapan idarece ihtiyaç duyulması hâlinde Bursa Büyükşehir Belediyesi sınırları dâhilindeki diğer ilçelerde de iş yaptırılabileceği ve yapılacak işlerde ilave nakliye bedeli verilmeyeceğine ilişkin düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Kurumu'nun … tarih ve E…. sayılı yazısıyla, Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı'ndan dava konusu düzenlemenin hangi gerekçeler doğrultusunda yapıldığı hususu sorulmuş; anılan Belediye'ce verilen 28/06/2021 tarihli cevabî yazıda, "Büyükşehir sınırları içerisinde bulunan özellikle ihale dosyasında belirtilen ilçeler haricinde diğer ilçelerimizi merkeze bağlayan Büyükşehir'in sorumluluğundaki yollarımızda önceden öngörülemeyen doğal afetler yaşanabilmektedir. Tabii ki her şekilde kurumumuzun araç ve gereçleri ile gerekli acil müdahaleler yapılmaktadır. Ancak Belediye ekiplerinin acil ihtiyaç duyulan durumlarda olaya müdahalede yetersiz kalması durumunda bitişik ilçelerde faaliyet gösteren yüklenici firmalar destek amaçlı kullanılmaktadır. Analizlerin içinde nakliye ödemeleri olduğundan dolayı ilave nakliye ödemeden kaçınmak amacı ile, ayrıca sözleşme imzalandıktan sonra yüklenici firmalar diğer ilçelerde yapılan ilave işler için ilave nakliye talep etmemesi için, tamamen kamu menfaatleri düşünülerek bu madde şartnamaye konulmuştur.
Ayrıca bu ihtiyaçların hiçbir zaman ortaya çıkmayabileceği gibi, çıksa bile ihmâl edilebilecek bir değere denk geleceği ve yapılacak imalatın toplam ihale bedeli içinde çok cüzî miktarlarda olacağı düşünülmektedir. İdare tarafından önceden öngörülmeyen yol çökmesi, heyelan vb. doğal afet durumlarında trafik akışını engelleyen ve acil müdahale gerektiren durumlar göz önüne alınarak bu madde düşünülmüştür." ifadelerine yer verilmiştir.
İhale konusu işe ait birim fiyat teklif cetveli standart formu incelendiğinde, iş
kapsamında yaptırılacak imalatlar için ayrıca nakliye ödenmesine ilişkin iş kalemi oluşturulması yerine nakliye giderlerinin ilgili iş kalemlerinin fiyatına dahil olacak şekilde oluşturulduğu ve istekliler tarafından iş kalemlerine ilişkin maliyet çalışmasının nakliye dahil olacak şekilde hesaplanmasının istenildiği, davaya konu Teknik Şartname düzenlemesinde ihtiyaç duyulması hâlinde Osmangazi, Nilüfer ve Mudanya ilçeleri dışında Bursa Büyükşehir Belediyesi sınırları dahilindeki diğer ilçelerde de imalat yapılabileceği ve bu imalatlar için ilave nakliye bedeli ödenmeyeceği belirtilmiş olmakla birlikte, bu işlerin ihaleyi yapan idarece gönderilen gerekçeli görüş yazısında belirtildiği üzere öngörülemeyen durumlara (doğal afetler) özgü olarak, Belediye ekiplerinin acil ihtiyaç duyulan durumlarda olaya müdahalede yetersiz kalması durumlarına münhasır olarak anlaşılması gerektiğinden, bu iddiaya ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık, söz konusu Kurul kararının anılan iddiaya ilişkin kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve müdahilin temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca …. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bu kısım yönünden de DAVANIN REDDİNE,
4. İlk derece aşamasında davalı idare aleyhine hükmedilen …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Mahkemece müdahil üzerinde bırakılan …-TL yargılama gideri ile temyiz aşamasında müdahil tarafından yapılan …-TL yargılama gideri toplam …-TL'nin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
6. Toplam …-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine; Mahkemece davalı lehine vekâlet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
7. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalıya iadesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 25/01/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.