MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlal
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi"nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
I-Sanıklar hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hüküm yönünden yapılan temyiz incelemesin de;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre sanıkların temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,
II-Sanıklar hakkında hırsızlık suçundan kurulan hüküm yönünden yapılan temyiz incelemesin de;
5237 sayılı TCK"nın 141. maddesinde, hırsızlık suçunun maddi unsurlarından olan fiil, ... başkasına ait taşınır bir malı bulunduğu yerden almaktır.
Bu durum madde gerekçesinde; “... Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kalkınca suç da tamamlanır.” denilmek suretiyle açıklanmıştır.
Özetle "... hırsızlık suçu, malın bulunduğu yerden kaldırılması suretiyle zilyedin egemenlik alanına sokulması ile ani biçimde tamamlanır. (Prof. Dr. İ. Özgenç - Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, S: 471)”.
Yeni TCK"nın Sistemi"nde teşebbüs bahsinde, hazırlık ve icra hareketleri arasındaki ayırımın objektif bir ölçüye dayandırılması amacıyla TCK"nın 35. maddesinde, “doğrudan doğruya icraya başlama” ifadesine yer verilmiştir.
Madde gerekçesinde bu husus aşağıdaki şekilde izah edilmiştir:
"" Suça teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir. Diğer bir deyişle suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.
Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine "doğrudan doğruya icraya başlama’ ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanmış sayılacaktır.”
765 sayılı TCK"da hırsızlık suçunu işlemek amacıyla gerçekleştirilen, mala zarar verme veya konut ya da işyeri dokunulmazlığını bozma suçları “bileşik suç” olarak düzenlenmiş iken(m.491/4, 492/1 ve 493/1 hükümleri) 5237 sayılı TCK"da böyle bir uygulamaya yer verilmemiştir. Bu husus, 5560 sayılı Kanunla TCK"nın 142. maddesine eklenen 4. fıkrasının âmir hükmü ve gerekçesinde açıkça belirtilmiştir.
“Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza” kuralı uyarınca tamamlanmış suç bakımından failin örneğin, kilidi kırmışsa; mala zarar verme, konuta girmişse; konut dokunulmazlığını bozma, taşınır bir malı bulunduğu yerden almışsa; hırsızlık suçlarından sorumlu tutulacağında kuşku bulunmamaktadır.
Sorun; hırsızlık fiilinin tamamlanmaması halinde, örneğin somut olayımızdaki gibi işlenen fiilin, konut dokunulmazlığını bozma suçunu oluşturan hareketlerin ayrıca hırsızlık suçunun icra hareketi sayılıp sayılmayacağı hususundadır. Burada konut dokunulmazlığını bozma suçunu oluşturan fiil dışında işlenen bir başka fiilin işlenmesi söz konusu olmadan eyleme son verildiği için ayrıca hırsızlığa teşebbüs suçunun varlığından söz edilemez.
Nihayet, “... Kişinin belli bir suçu işlemeye yönelik kastının tespit edilmiş olması, sorumluluğunun tayini için gereklidir. Ancak sadece kastının belirlenmesi, bu suça teşebbüsten dolayı sorumlu tutulması için yeterli değildir. Failin belli bir suçu işlemeye yönelik kastla gerçekleştirdiği davranışın aynı zamanda o suça ilişkin icra hareketi niteliği taşıması gerekir.(Prof. Dr. İ. Özgenç - Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, S: 459)”
Özetle "Yeni TCK"nın Sistemi"nde hazırlık hareketi - icra hareketi ayrımının, 765 sayılı TCK döneminde geçerli olan sübjektif ölçüte(failin kastının iltibasa mahal bırakmayacak surette) göre belirleyemeyiz.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönecek olursak; sanıkların kilitli bulunan binanın giriş kapısını ellerinde bulunan bir cisim ile açarak içeriye girdikleri, sanıkların binaya girdiğini gören tanık ..."in polise haber vermesi üzerine olay yerine gelen polislerce henüz bir daireye yönelmeden veya daire kapılarının önünde ya da bodrum katında bulunan katılanlara ait fazlalık eşyaların ve benzeri herhangi bir taşınır malı da çalmaya teşebbüs etmeden yakalandıkları bu sebeple de, konut dokunulmazlığını bozma suçunu işlediklerinde bir kuşku bulunmamaktadır.
Ancak; hırsızlık suçlarında fiil unsurunun başkasına ait taşınır bir malı bulunduğu yerden almak” olduğundan ve "Yeni TCK"nın Sistemi"ne esas alınan “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütüne göre de sanıkların gerçekleştirdiği hareketler henüz icra hareketi niteliğine ulaşmadığından, hırsızlığa teşebbüs suçundan sanıkların unsur yokluğu nedeniyle beraati yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 19.06.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.