Danıştay 6. Daire 2020/4999 Esas 2022/759 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2020/4999
Karar No : 2022/759

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Elektrik Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Belediye Başkanlığı
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: İstanbul ili, Pendik ilçesi, ... Mevkii, ... ada, ... sayılı parselde yer alan taşınmaz, imar planında "Ortaöğretim Eğitim Alanı" olarak ayrıldığı halde uzun süredir kamulaştırılmaması sebebiyle mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığından bahisle taşınmaz bedeline karşılık olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00-TL'nin (Islah edilmiş haliyle 4.774.033,00-TL) adli yargıda ilk davanın açıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda; davanın kabulü yolundaki İdare Mahkemesi kararının Danıştay Altıncı Dairesinin 31/10/2016 tarih ve E:2016/6881, K:2016/6359 sayılı kararıyla bozulması üzerine bozma kararına uyularak kanun değişikliği gereğince davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolundaki İdare Mahkemesi kararının Danıştay Altıncı Dairesinin 07/11/2018 tarih ve E:2018/7233, K:2018/8984 sayılı kararıyla bozulması üzerine bozma kararına uyularak parselasyon işlemi sonucu kamu ortaklık payı olarak oluşturulan taşınmaz için davalıların İmar Kanunu gereğince görevlerini yerine getirmiş olduğu, kamu menfaatlerinin gerekliliği ile kişi yararı arasındaki adil dengeyi bozan ölçüsüz bir yükün davacıya yükletildiğinden söz edilemeyeceği dolayısıyla tazminat verilmesi şartlarının oluşmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : İdarenin, taşınmazların kamu tesisi alanlarına ayrıldığı durumlarda dahi kamulaştırma yükümlülüğünün bulunduğu, aksinin Anayasa ve hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : 1- Davalı ... Bakanlığı tarafından Mahkeme kararının usul ve hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
2- Davalı ... Belediye Başkanlığı tarafından Mahkeme kararının usul ve hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının mülkiyetinde bulunan "İstanbul ili, Pendik ilçesi, ... Mevkii, ... ada, ... sayılı parselde yer alan taşınmaz, 12/11/1987 tasdik tarihli Pendik Kurtköy Toplu Konut Uygulama İmar Planında ve 1/5000 ölçekli Nazım İmar planında " Temel Eğitim Alanı" olarak ayrılmış, 10/07/2012 tarihli uygulama imar planında da "Ortaöğretim Alanı" olarak ayrılmış ancak uzun yıllar geçtiği halde taşınmaz üzerinde ayrılma amacı doğrultusunda herhangi bir işlem yapılmayarak davacının mülkiyet hakkı süresi belirsiz şekilde kısıtlanmıştır. Davacı bu nedenle ilk olarak ... Asliye Hukuk Mahkemesinde ... tarihinde E:... sayılyla dava açmış, davada görevsizlik kararı verilmesinin üzerine, kamulaştırmasız el atma nedeniyle mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığından bahisle taşınmaz bedeline karşılık olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00-TL'nin (Islah edilmiş haliyle 4.774.033,00-TL) adli yargıda ilk davanın açıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesinde: "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.
İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder." hükmü yer almaktadır.
3194 sayılı İmar Kanununun 04.07.2019 tarihli 7181 sayılı yasanın 5. maddesi ile değişiklikle getirilen "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;
a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,
b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle,
ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.
Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.
İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.
Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.
" düzenlemesi yer almaktadır.
3194 sayılı İmar Kanunun 18. maddesinde 04.07.2019 tarihli, 7181 sayılı yasanın 9. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu: " İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re'sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır. Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüz ölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme alanındaki nüfusun kentsel faaliyetlerini sürdürebilmeleri için gerekli olan umumi hizmet alanlarının tesis edilmesi ve düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında "düzenleme ortaklık payı" olarak düşülebilir. Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırk beşini geçemez. (Değişik fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan yerler ile bölgenin ihtiyacı olan yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı öğretime yönelik eğitim tesis alanları, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesis alanları, pazar yeri, semt spor alanı, toplu taşıma istasyonları ve durakları, otoyol hariç erişme kontrolünün uygulandığı yol, su yolu, resmî kurum alanı, mezarlık alanı, belediye hizmet alanı, sosyal ve kültürel tesis alanı, özel tesis yapılmasına konu olmayan ağaçlandırılacak alan, rekreasyonalanı olarak ayrılan parseller ve mesire alanları gibi umumi hizmet alanlarından oluşur ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamaz.
Düzenlemeye tabi tutulan alan içerisinde bulunan taşkın kontrol tesisi alanlarının, bu fıkrada belirtilen kullanımlar için düzenleme ortaklık payı düşülmesini müteakip kalan Hazine mülkiyetindeki alanlardan karşılanması esastır. Ancak taşkın kontrol tesisi için yeterli alanın ayrılamaması durumunda, düzenleme ortaklık payının ikinci fıkrada belirtilen oranı aşmaması şartıyla, düzenlemeye tabi diğer arazi ve arsaların yüz ölçümlerinden bu fıkradaki kullanımlar için öncelikle düzenleme ortaklık payı ayrıldıktan sonra ikinci fıkradabelirtilen orana kadar taşkın kontrol tesisi için de ayrıca pay ayrılır. Kapanan imar ve kadastro yollarının öncelikle düzenleme ortaklık payına ayrılan toplam alandan düşülmesi esastır.
(Ek fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Üçüncü fıkrada belirtilen, bölgenin ihtiyacına ayrılan alanlardan belediye hizmetleri ile ilgili olanlar bu amaçlarla kullanılmak kaydıyla ilgili belediyesi adına, diğer alanlar ise imar planındaki kullanım amacı doğrultusunda bu amacı gerçekleştirecek olan idareye tahsis edilmek üzere Hazine adına tescil edilir.
(Değişik fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Düzenleme ortaklık paylarının toplamı, üçüncü fıkrada sözü geçen umumi hizmetler için, yeniden ayrılması gereken yerlerin alanları toplamından az olduğu takdirde, eksik kalan miktar, tescil harici alanlardan veya muvafakat alınmak kaydıyla; kamuya ait taşınmazlardan ya da Hazine mülkiyetindeki alanlardan karşılanır. Bu yöntemlerle karşılanamaması hâlinde belediye veya valilikçe kamulaştırma yoluyla tamamlanır. Herhangi bir parselden bir miktar sahanın kamulaştırılmasının gerekmesi halinde düzenleme ortaklık payı, kamulaştırmadan arta kalan saha üzerinden ayrılır....(Ek fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Belediye veya valiliğin; parselasyon planlarını, imar planlarının kesinleşme tarihinden itibaren beş yıl içinde yapması ve onaylaması esastır. Parselasyon planı yapmamaları sebebiyle doğacak her türlü kamulaştırma iş ve işlemlerinden belediyeler veya valilikler sorumludur." "hükmüne yer verilmiştir.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile eklenen Ek madde 1'de; "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.
Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir.
Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6 ncı maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır.
Bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11 inci ve geçici 12 nci maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması hâlinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6 ncı maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır." hükmü yer almıştır.
2942 sayılı Kanuna 6745 sayılı Kanunun 34. maddesiyle "Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.
Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” hükmünü içeren Geçici 11. madde eklenmiştir.
... İdare Mahkemesinin E:.. sayısına ve ... İdare Mahkemesinin E:... sayısına kayıtlı dosyalarda, Geçici 11. maddenin; derdest olan davaların esası hakkında karar verilmesini engelleyici bir düzenleme olduğu, mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların daha uzun sürmesine yol açtığı, yargı yetkisinin kullanılmasında genel hukuk ilkelerine uygun olmayan sınırlamalar getirildiği, bu sebeple ilgili kuralın mülkiyet hakkını, hak arama hürriyetini ve hukuk devleti ilkesini zedelediği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 9., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğundan bahisle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, bu başvurular üzerine Anayasa Mahkemesinin 28.03.2018 tarihli, E:2016/196, K:2018/34 sayılı kararıyla, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 6745 sayılı Kanunun 34. maddesi ile eklenen Geçici 11. maddenin Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli, E:2016/181, K:2018/111 sayılı kararıyla da Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesi dışındaki kısımların da Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa Mahkemesinin, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 6745 sayılı Kanunun 34. maddesi ile eklenen Geçici 11. maddenin iptaline ilişkin 28/3/2018 tarihli ve E.2016/196, K.2018/34 sayılı kararında:
"İmar planları onaylanarak idare ve bireyler açısından hukuki sonuçlar doğurmaktadır. İmar planlarının onaylanmasından sonra özellikle imarlı alan içinde bulunulacak her türlü imar ve yapı faaliyetlerinde imar plan ve programlarına uygun davranma, her türlü yapı için ilgili idareden izin alma ve izin ilkelerine uygun olarak yapı inşa etme yükümlülüğü ilgililer açısından doğmaktadır. Bunun yanında taşınmazın imar planında kamu hizmetine ayrılması henüz bir kamulaştırma yapılmayıp fiilen de taşınmaza el atılmadığı için mülkiyet hakkını ortadan kaldırmamakla birlikte malikin mülkiyet hakkından doğan yetkilerini önemli ölçüde kısıtlamaktadır. Bu kapsamda kamu hizmet alanı olarak ayrılmasından dolayı taşınmaz üzerinde inşai faaliyette bulunulabilmesi mümkün olamadığı gibi bu durumun satış, bağış, ipotek ve diğer irtifak haklarının tesisi yönünden yapılacak işlemler ve taşınmazın rayiç değeri bakımından da olumsuz etkileri bulunmaktadır. Dolayısıyla imar uygulamalarının ve bu bağlamda taşınmazların imar durumunun kamu hizmet alanı olarak belirlenmesinin mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği kuşkusuzdur. Nitekim 2942 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinde de uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılması nedeniyle malikin tasarrufunun hukuken kısıtlandığı kabul edilmiştir. Bununla birlikte itiraz konusu kuralda olduğu gibi mülkiyet hakkına getirilen sınırlamanın belirsiz veya uzun süreli olması durumunda da mülkiyet hakkına yönelik bir müdahale söz konusudur.
Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir.
Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlükler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir.
Anayasa’nın 35. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabilir. İmar planlarıyla arazi ve arsa düzenlemesi sırasında taşınmazların bir kısmının kamu hizmetine ayrılmasının kamu yararı amacına dönük olduğu kuşkusuzdur.
İtiraz konusu kuralla mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kamu yararı amacına dönük olması yeterli olmayıp ayrıca ölçülü olması gerekir. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin gerekli olmasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. Öngörülen tedbirin ulaşılmak istenen kamu yararı karşısında maliki olağan dışı ve aşırı bir yük altına sokması durumunda müdahalenin orantılı ve dolayısıyla ölçülü olduğundan söz edilemez.
Düzenli ve planlı bir kentleşmenin sağlanabilmesi amacına yönelik olarak arsa ve arazi düzenlemesi yapılmasının ve bu kapsamda kamu hizmetleri için ihtiyaç duyulan taşınmazların kamu hizmetine ayrılmasının itiraz konusu kural bakımından elverişsiz bir araç olduğu söylenemez. Diğer yandan düzenli bir kentleşmenin sağlanabilmesi, planlama yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Yetkili kamu otoritelerince planlama yapılırken toplum olarak bir arada yaşamanın doğurduğu tüm sosyal, kültürel ve ekonomik ihtiyaçların belirlenmesi ve karşılanması hedeflenmektedir. Sosyal birer varlık olarak aynı yerleşim yerinde ve bir arada yaşayan bireylerin bu ihtiyaçlarının giderilmesi, özel mülkiyette bulunmayan kamusal birtakım alanların varlığını gerekli hâle getirmektedir. Bu amaçla kamuya ait gayrimenkullerden bedelsiz devredilen veya yüzde kırk oranında bedelsiz alınan düzenleme ortaklık payı ya da kamu ortaklık payı ayrılması ve bunun yanında belirtilen alanların eksik kalması durumunda kamu hizmetleri için duyulan taşınmaz ihtiyacının kamulaştırma yoluyla giderilmesi öngörülmüştür. Dolayısıyla kamu yararı amacıyla imar uygulamasında taşınmazların kamu hizmeti alanlarına ayrılması suretiyle itiraz konusu kural kapsamında mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin gerekli olmadığı söylenemez.
İtiraz konusu kuralla mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin orantılı olup olmadığı da incelenmelidir. Bu bağlamda imar uygulamalarında kamulaştırma yapılmadan da ilgili kamu yararı amacının gerçekleştirilmesi için kişilerin ve kamunun taşınmazlarının bedelsiz olarak devrine ilişkin hükümlerin varlığı dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla öncelikle kanun koyucu tarafından belirlenen araçları dikkate alarak kamu hizmeti alanına ayrılan yerlerin belirleneceği ancak bu alanların yeterli olmaması durumunda ise bazı taşınmazların temininin kamulaştırma yoluyla sağlanabileceği anlaşılmaktadır. Özel mülkiyette bulunan taşınmazların imar uygulamasında kamu hizmeti alanı olarak ayrılmasında kamusal yarar bulunmakla birlikte bu yolla malike aşırı ve orantısız bir külfet yüklenmemelidir.
Diğer taraftan imar uygulamalarının geniş alanları kapsaması nedeniyle ve bütçeye yeterli ödeneğin konulması amacıyla kanun koyucu kamulaştırma sürecinin beş yıllık süre içinde tamamlanmasını öngörmüştür. Mülkiyetin kamu yararı amacıyla kontrolüne ilişkin söz konusu müdahaleler bakımından kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu takdir yetkisi çerçevesinde söz konusu kamu yararı amacının gerçekleştirilmesi yönünden belirtilen fiilî ve hukuki engeller sebebiyle malikin makul ve belirli bir süre boyunca bu kısıtlamalara katlanması beklenebilir. Ancak bu sürenin uzaması hâlinde söz konusu kısıtlamalar, taşınmaz malikine yüklenen külfeti ağırlaştıracağı gibi kısıtlılık süresinin uzamasına bağlı olarak malikin zararını karşılayabilecek herhangi bir giderim imkânının getirilmemesi de malike aşırı bir külfet yüklenmesine sebep olacaktır." gerekçelerine yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 20.9.2018 tarihli, Başvuru No: 2017/24715 sayılı Hüseyin Ünal kararında:"41. İmar uygulamalarıyla mülkiyet hakkına yapılan müdahaleler, bireysel başvuru kararlarında da ifade edildiği üzere kural olarak mülkiyetin kamu yararına kullanılmasının kontrolü (veya düzenlenmesi) kapsamında görülmektedir (Süleyman Günaydın, B. No: 2014/4870, 16/6/2016, § 65). Yukarıda da değinildiği üzere somut olay bağlamında müdahalenin mülkten yoksun bırakmaya yol açmadığı kuşkusuzdur. Ancak müdahale kamulaştırma sürecinin bir aşamasını teşkil ettiğinden ve müdahalede geçen süre dikkate alındığında müdahalenin kontrol veya düzenleme amacından da söz edilemez. Dolayısıyla başvuruya konu müdahalenin mülkiyetten barışçıl yararlanmaya ilişkin genel kural çerçevesinde incelenmesi gerekir.
Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Anılan madde uyarınca temel hak ve özgürlükler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 62).
İlkelerin Olaya Uygulanması
Başvurucuya ait taşınmazın imar durumu 5/2/2004 tarihinde tasdik edilen revizyon uygulama imar planında yol olarak belirlenmiştir. Başvurucu, imar kısıtlılığı nedeniyle uzun yıllar taşınmazını kullanamadığından ve buna rağmen kamulaştırma talebinin Belediye tarafından kabul edilmediğinden yakınmaktadır. Gerçekten de başvurucunun kamulaştırma talebi Belediye tarafından reddedilmiş, başvurucunun Belediye aleyhine açtığı tam yargı davası da sonuçsuz kalmıştır. Derece mahkemeleri, 2942 sayılı Kanun'a eklenen geçici 11. madde gereğince ek 1. madde kapsamında kalan ve bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarruf hakkı kısıtlanan taşınmazlar hakkında da idareye tanınan beş yıllık sürenin Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlayacağını belirterek davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.
2942 sayılı Kanun'a eklenen geçici 11. maddenin yürürlüğe girmesinden önceki yerleşik Danıştay içtihadında, imar planlarının onaylanmasından itibaren beş yıllık süre geçmesine rağmen ilgili idarelerce imar planlarında kamu hizmetine ayrılan taşınmazların kamulaştırılmamasının mülkiyet hakkının kullanımında belirsizliğe yol açtığı kabul edilmiştir. Danıştay içtihadında makul görülen beş yıllık sürenin hesabında nihai karar tarihinin esas alındığı görülmektedir (bkz. § 22).
Diğer taraftan 6745 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile 2942 sayılı Kanun'un geçici 11. maddesinde, ek 1. madde kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar bakımından da söz konusu beş yıllık sürenin bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlayacağı öngörülmüştür. Ancak bu madde hükmü, malike aşırı bir külfet yüklediği ve kamu yararı ile malikin mülkiyetin hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi malik aleyhine bozduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesince bireysel başvurunun devamı sırasında, 28/3/2018 tarihinde iptal edilmiştir (bkz. § 21).
Başvuru konusu olayda başvurucuya ait taşınmaz 5/2/2004 tarihinde tasdik edilen 1/1000 ölçekli revizyon uygulama imar planında yol olarak ayrılmasına rağmen bu güne kadar taşınmazın kamulaştırma işlemi yapılmamış, başvurucuya hiçbir tazminat ödenmemiştir. Taşınmaz üzerinde imar kısıtlılığının devam ettiği bu süre zarfında başvurucunun mülkiyet hakkından dilediği gibi yararlanabilmesi, mülkiyetini kullanabilmesi veya ondan tasarruf edebilmesi mümkün olamamıştır.
Sonuç olarak uygulama imar planının onaylanmasından itibaren yaklaşık on dört yıl geçmesine rağmen imar planında yol olarak kamu hizmetine ayrılan taşınmazın kamulaştırılmaması başvurucuya şahsi olarak aşırı bir külfet yüklemektedir. Bu durumda başvurucunun mülkiyet hakkının korunması ile kamunun yararı arasında olması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu ve müdahalenin ölçülü olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir." gerekçelerine yer verilmiştir.
Bu durumda, yukarıda anılan Anayasa Mahkemesi kararlarının değerlendirilmesinden, imar planında kamu alanı olarak ayrılan taşımazda ya da imar planının uygulanmasına yönelik parselasyon işlemi sonucu kamu ortaklık payından oluşan taşınmazda, yani parselasyon işlemi yapılıp yapılmadığı ayrımı yapılmadan; taşınmazın imar planında kamu alanına ayrılması ve imar planının yapımı tarihinden itibaren 5 yıllık sürenin geçmiş olması durumunda mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanunilik ve meşruluk kriterlerine uygun olduğu ancak anılan kısıtlamanın beş yılı geçmesi halinde ölçülülük kriterine uygun olmadığı ve malike aşırı külfet yüklendiğine karar verilmesi ve 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesinde 04/07/2019 tarihli, 7181 sayılı Kanunun 9. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu parselasyon işleminde bedelsiz olarak alınan düzenleme ortaklık payı (DOP) oranının %45'e çıkarılıp, kapsamının genişletilmesi, İmar Yasasının 18 inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi İle İlgili Esaslar Hakkında Yönetmelikte düzenlenen ve parselasyon yapılan alanda düzenleme ortaklık payı dışında kalan kamu alanlarının elde edilmesini bu kapsamda taşınmaz sahiplerini kamu alanlarında hissedar yapılmasını sağlayan kamu ortaklık payı (KOP) düzenlemesinin kaldırılması karşısında, davacı için mülkiyet hakkının belirsiz bir süre ile kısıtlandığının sabit olduğu sonucuna varılmıştır.
Buna göre mülkiyet hakkı engellenen davacıya mülkiyetin bedele çevrilmesi yoluyla tazminat ödenecek ise de; İdare Mahkemesince, öncelikle dava konusu taşınmazın en son yürürlükte olan nazım ve uygulama imar planındaki güncel hali ile davacının söz konusu taşınmazla mülkiyet ilişkisinin devam edip etmediği tespit edilerek ve sorumlu idare/idareler belirlenerek, taşınmazın uygulama imar planındaki güncel fonksiyonuna göre; aralarında gayrimenkul değerleme uzmanının da bulunduğu bir bilirkişi kurulunca yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle, taşınmazın dava tarihindeki (bakılan davanın adli yargıdaki davanın devamı niteliğinde olması halinde adli yargıda açılan dava tarihindeki) cins ve nevi, yüzölçümü, kıymetini etkileyecek bütün nitelik ve unsurları, her unsurun ayrı ayrı değeri, varsa vergi beyanı, varsa resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirleri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri, özel amacı olmayan emsal (uyuşmazlığa konu taşınmazın çevresinin imar planındaki kullanım biçimi, yapılaşma koşulları ve konumları açısından benzer özellikleri olan taşınmazlar arasından seçilmeli, davaya konu taşınmaz kadastro parseli ise; emsal alınacak taşınmaz da kadastro parseli olmalı ya da emsal parsel imar parseli ise, emsal taşınmazda kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde davaya konu taşınmaz bedeli düşülerek taşınmazın gerçek bedeli belirlenmeli) satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazın özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri, gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi irtifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle taşınmaz bedeli tespit edilerek uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi gerekmektedir.
Diğer yandan; bozmaya uyulması sonrasında yapılacak araştırmalar neticesinde davaya konu taşınmazın güncel durum itibarıyla kısıtlılığa sebebiyet verecek bir kullanımda olduğunun tespit edilmesi halinde ise, alanın kullanıma ayrılan büyüklüğüne, fonksiyonuna ve planlanan kullanım durumuna göre kamulaştırmadan sorumlu idare tespit edilerek, husumetin tespit edilecek idare ile görülmesi gerektiği de tabiidir.
Öte yandan, hukuki el atma nedeniyle açılan tam yargı davaları, adli yargıdaki fiili el atma nedeniyle açılan davalardan farklı olarak, 3194 ve 2942 sayılı Kanunlar kapsamında açılan davalar olduğundan, hükmedilecek faizin; dava açma tarihi itibariyle talep edilen miktar için, dava tarihinden geçerli olmak üzere, ıslah edilen kısım için ıslah tarihi itibariyle hesaplanması gerekmektedir.
Bu itibarla temyize konu Mahkeme kararında isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 25/01/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X) :
Yukarıda bahsedilen Anayasa Mahkemesi kararı, Kamulaştırma Kanununun Geçici 11. maddesinin iptali hakkında ve taşınmazın "tamamen" kısıtlılık durumuna ilişkindir. Parselasyon işlemi sonucu kök parselin taşınmaz maliklerinin tasarrufuna verilmesi nedeniyle kısıtlılık durumu söz konusu olmadığından Anayasa Mahkemesi kararının KOP parsellerini de içerdiği söylenemez. Nitekim yukarıda alıntısı yapılan Anayasa Mahkemesi kararlarında KOP parselleri yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmamış olup iptal gerekçesi esas itibari ile Geçici 11. madde ile getirilen kısıtlılık süresinin uzatılmasının Anayasaya aykırılığına yöneliktir.
Öte yandan, İmar Kanununun 18. maddesinde 7181 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile DOP oranının %45'e çıkarılmasının, daha önce yönetmelikte KOP düzenlemesi ile yapılan uygulamaları ihtiyaç olmaktan çıkararak, DOP dışında kalan kamu alanlarında taşınmaz sahiplerinin hissedar yapılmasına gerek kalmaksızın bu ihtiyacın DOP kapsamında çözülmesini sağladığı görülmektedir. Dolayısı ile DOP kapsamının genişletilmiş olması, daha önce yürürlükte bulunan yönetmelik hükmüne dayalı KOP uygulamalarını hukuka aykırı hale getirmeyeceği gibi olayda KOP uygulaması nedeniyle mülkiyet hakkının belirsiz bir süre kısıtlanması da söz konusu değildir.
Belirtilen nedenlerle, temyize konu edilen İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenleri bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın belirtilen gerekçenin de ilave edilerek onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.