Danıştay 6. Daire 2021/2535 Esas 2022/801 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/2535
Karar No : 2022/801

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı - ANKARA
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Antalya ili, Konyaaltı ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazın imar planında "ilkokul alanı" olarak belirlenmesine rağmen bugüne kadar kamulaştırılmayarak mağdur olunduğu, mülkiyet hakkının kısıtlandığı belirtilerek, tasarruf hakkının bu şekilde engellenmesi suretiyle bahisle meydana geldiği ileri sürülen zararına karşılık toplam (ıslah ile birlikte) 1.331.667,43-TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:…, sayılı kararda; davanın kabulüne, 666.000,00 TL'nin dava tarihi olan 13/05/2019 tarihinden, 665.667,43 TL'nin ıslah tarihi olan 24/01/2020 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiz ile birlikte davalı idareden alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen kararda; davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine, davacının istinaf isteminin (faize ilişkin kısmının) kabulüne, ilk derece Mahkemesi hükmünün faize ilişkin kısmının kaldırılmasına, Mahkeme kararıyla kabul edilen miktarın tamamına dava tarihi olan 13/05/2019 tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davanın Maliye Hazinesine ihbar edilmediği, husumetin kendilerine yöneltilmesinin hukuka aykırı olduğu, idareleri kamulaştırmaya zorlaştırıcı karar verilemeyeceği, dava şartının eksik olduğu, dava konusu yere ilişkin yapılan m2 hesabının fahiş olduğu, yargılama giderlerinin davalı idare aleyhine yükletilmesinin haksız olduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Antalya ili, Konyaaltı ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazın imar planında "ilkokul alanı" olarak belirlenmesine rağmen bugüne kadar kamulaştırılmayarak mağdur olunduğu, mülkiyet hakkının kısıtlandığı belirtilerek, tasarruf hakkının bu şekilde engellenmesi suretiyle bahisle meydana geldiği ileri sürülen zararına karşılık toplam (ıslah ile birlikte) 1.331.667,43-TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle görülmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Görevli olmayan yerlere başvurma" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında; "Çözümlenmesi Danıştayın, idare ve vergi mahkemelerinin görevlerine girdiği halde, adli yargı yerlerine açılmış bulunan davaların görev noktasından reddi halinde, bu husustaki kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede dava açılabilir. Görevsiz yargı merciine başvurma tarihi, Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine başvurma tarihi olarak kabul edilir." hükmü yer almaktadır.
3194 sayılı İmar Kanununun 4.7.2019 tarihli 7181 sayılı Kanunun 7. maddesiyle değişik, "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.
Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.
İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.
Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.
" düzenlemesi yer almaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile eklenen Ek Madde 1'de; "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.
Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir.
Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6 ncı maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır.
Bu Kanunun Geçici 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11 inci ve geçici 12 nci maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması hâlinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6 ncı maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır." hükmüne yer verilmiştir.
2942 sayılı Kanuna 6745 sayılı Kanunun 34. maddesiyle "Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” hükmünü içeren Geçici 11. madde eklenmiştir.
… İdare Mahkemesinin E:… sayısına ve … İdare Mahkemesinin E:… sayısına kayıtlı dosyalarda, Geçici 11. maddenin; derdest olan davaların esası hakkında karar verilmesini engelleyici bir düzenleme olduğu, mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların daha uzun sürmesine yol açtığı, yargı yetkisinin kullanılmasında genel hukuk ilkelerine uygun olmayan sınırlamalar getirildiği, bu sebeple ilgili kuralın mülkiyet hakkını, hak arama hürriyetini ve hukuk devleti ilkesini zedelediği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 9., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğundan bahisle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, bu başvurular üzerine Anayasa Mahkemesinin … tarihli, E:…, K:… sayılı kararıyla, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 6745 sayılı Kanunun 34. maddesi ile eklenen Geçici 11. maddenin Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli, E:2016/181, K:2018/111 sayılı kararıyla da Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesi dışındaki kısımların da Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesinde: "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.
İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder." hükmü yer almaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinde; 15. madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulunca, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın; a) Cins ve nevini, b) Yüzölçümünü, c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsarlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini, d) Varsa vergi beyanını, e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindeki mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini, h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, ı) Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerininin tespit edileceği belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 15. maddesinde; "Bu Kanun uyarınca mahkemelerce görevlendirilen bilirkişiler bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçilirler ve bunlar hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili maddeleri uygulanır. Kamulaştırmaya konu olan yerin cins ve, niteliğine göre en az üç kişilik bilirkişi kurulunun oluşturulması zorunludur. Bilirkişilerden birinin taşınmaz geliştirme konusunda yüksek lisans veya doktora yapmış uzmanlar ya da 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre yetkilendirilen gayrimenkul değerleme uzmanları arasından seçilmesi zorunludur..." hükmüne, Ek Madde 1'de; "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin yukarıda açıklanan kısımlarının ve Geçici 11. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olması karşısında davacılar için mülkiyet hakkının belirsiz bir süre ile kısıtlandığı sabit olup, mülkiyet hakkı engellenen davacıların taşınmaz değerinin mülkiyetin bedele çevrilmesi yoluyla davacılara ödeneceği açıktır.
Taşınmazın kısıtlandığından söz edilebilmesi için, taşınmazın uygulama imar planıyla kamusal kullanıma ayrılması, taşınmaz üzerinde özel kullanımın ve yapılaşmanın uygulama imar planı gereği hiçbir şekilde mümkün olmaması, uygulama imar planının onayından itibaren en az beş yıl süre geçmiş olması ve taşınmazın bu süre zarfında kamulaştırılmamış olması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.
Davaya konu taşınmaza emsal taşınmaz olarak, dava konusu taşınmazın çevresinin imar durumu özellikleri dikkate alınarak, dava konusu taşınmaza yakın mesafede, aynı yapılaşma koşullarına sahip, eş değer özellikleri olan; mümkün olduğunca dava tarihine en yakın tarihli satışı gerçekleşmiş ve satış bedeli belirli olan taşınmazların seçilmesi suretiyle değer tespitinin yapılması gerekmektedir.
Dosyanın ve Dairemizin E:2021/3325 sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden; söz konusu dosyada İdare Mahkemesinin kararına dayanak aldığı bilirkişi raporu sonucunda davaya konu taşınmazın değerinin davanın açıldığı 2019 yılı itibarıyla 2.539,45-TL/m2 olarak belirlendiği anlaşılmakla birlikte, aynı parsele ilişkin başka bir hissedar tarafından açılan ... İdare Mahkemesinde görülen davada, aynı taşınmazın değerinin bilirkişi raporu ile 2019 yılı itibarıyla 2.554,25-TL/m2 olarak belirlendiği, dava konusu taşınmazın değerinin tespiti amacıyla çevresinde yer alan taşınmazlardan her iki dosyada da emsal alınan taşınmazın "Antalya ili, Konyaaltı ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel" olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda; aynı taşınmaz hakkında hüküm birlikteliğini sağlamak adına, emsal diğer dosyadaki m2 bedeline dair bilirkişi incelemeleri de dikkate alınmak suretiyle, aradaki bu çelişkinin neden kaynaklandığının belirlenmesi ile hüküm kurmaya elverişli bir bilirkişi heyeti raporunu temin bakımından, taşınmazın dava tarihindeki cins ve nevi, yüzölçümü, kıymetini etkileyecek bütün nitelik ve unsurları, her unsurun ayrı ayrı değeri, varsa vergi beyanı, varsa resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirleri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri, özel amacı olmayan emsal (uyuşmazlığa konu taşınmazın çevresinin imar planındaki kullanım biçimi, yapılaşma koşulları ve konumları açısından benzer özellikleri olan taşınmazlar arasından seçilmeli, davaya konu taşınmaz kadastro parseli ise; emsal alınacak taşınmaz da kadastro parseli olmalı ya da emsal parsel imar parseli ise, emsal taşınmazda kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde davaya konu taşınmaz bedeli düşülerek taşınmazın gerçek bedeli belirlenmeli) satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazın özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri, gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi irtifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle taşınmaz bedeli tespit edilerek uyuşmazlığın esası hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, İdare Mahkemesince de hükmedildiği üzere, hukuki el atma nedeniyle açılan tam yargı davaları, adli yargıdaki fiili el atma nedeniyle açılan davalardan farklı olarak, 3194 ve 2942 sayılı Kanunlar kapsamında açılan davalar olduğundan, hükmedilecek faizin; dava açma tarihi itibariyle talep edilen miktar için, dava tarihinden geçerli olmak üzere, ıslah edilen kısım için ıslah tarihi (İdare Mahkemesince sehven 24/01/2020 yazılan fakat 14/01/2020 olan ıslah tarihi) itibarıyla hesaplanması gerekmektedir.
Bu itibarla; temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun davalı idare yönünden reddi, davacı yönünden kabulü ile anılan kararının kaldırılarak kabul edilen miktarın tamamına dava tarihi olan 13/05/2019 tarihinden itibaren faiz işletilmesi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 26/01/2022 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X) :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar, iptal davaları; İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar da, tam yargı davaları olarak sayılmıştır.
İlgili idarelerin hareketsiz kalarak İmar Kanununda öngörülen sürede kamulaştırma yoluna gitmemek suretiyle taşınmaz sahibinin mülkiyet hakkının süresi belirsiz bir şekilde kısıtlanması idari işlem ve eylem niteliğinde olup bu işlemin iptali ve bu işlem ve eylemden doğan zararın tazmini idari yargıda açılacak iptal ve tazminat davasının konusunu oluşturur.
Bir başka ifade ile, hukuki el koyma kavramı yerine, daha doğru bir tanımlama ile "taşınmazın kamulaştırılmaması" suretiyle tasarruf hakkının kısıtlanmasına ilişkin davalar, idari yargıda açılacak iptal ve tam yargı davasının konusudur. İmar Kanununun 10. maddesinde öngörülen 5 yıllık sürenin sonunda kamulaştırmama işlemi iptal davasının; idarenin hareketsiz kalması nedeniyle 5 yıllık sürenin bitiminden kamulaştırma tarihine ya da mülkiyetin idareye geçtiği tarihe kadar varsa uğranılan zararın tazmini ise idari yargıda açılan tazminat davasının konusudur. Ancak burada söz konusu olan, kişilerin mülkiyet hakları üzerinde süresi belli olmayan sınırlama şeklindeki idarenin işlem ve eyleminden doğan zararın tazmini olup mülkiyetin bedele çevrilmesi ise idari yargıda açılan tazminat davasının değil, adli yargıda açılacak bedel tespiti ve tescil davasının konusuna girer.
Kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davaları, taşınmaz mülkiyetinin bedeli karşılığında kamuya aktarılması yoluyla mülkiyete yapılan fiili müdahaleyi sonlandırmayı hedeflemesiyle, sadece idarenin işlem ve eylemlerinden doğan zararın tazminini sağlayan, mülkiyete ilişkin herhangi bir sonuç doğurmayan idari yargıda açılan tam yargı davalarından farklılaşmaktadır. Mülkiyetin bedele çevrilmesi ise, idari eylem ve işlem nedeniyle doğan bir zarar niteliğinde olmadığından idari yargıda görülen tazminat davasının konusuna girmez.
El atmanın önlenmesi davası ile, mülkiyet hakkına yapılan fiili müdahalenin giderilmesi amaçlanmakta iken kamulaştırmama işlemine karşı açılan iptal davasında ise tam tersine idarenin kamulaştırma bedelini ödemek suretiyle taşınmaz mülkiyetini üzerine alması sağlanmaya çalışılmaktadır. İdarenin hukuka aykırı işleminin iptal edilmesi sonucunda kamulaştırma işlemi gerçekleştirileceğinden, kamulaştırma yükümü altında olan idare tarafından bedel tespiti ve tescil için açılacak dava ise iptal davasının dolayısı ile kamulaştırma işleminin sonucu ve tamamlayıcısıdır.
Buna göre, imar planında kamu alanında kalan taşınmazlar için süresinde kamulaştırma yapılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının kısıtlanmış olduğu, bu nedenle mülkiyetin bedele dönüştürülmesi suretiyle tazminat verilmesi istemiyle açılan davalar, esasen idarenin kamulaştırmama ya da parselasyon yapmama yolundaki olumsuz idari işleminin iptali yoluyla taşınmaz bedelinin ödenmesine ilişkin davalardır. İdarenin taşınmazı kamulaştırmaması nedeniyle mülkiyet hakkının kısıtlanması durumunda, kişinin bu işlem nedeniyle taşınmazının değerini talep edebilmesi için öncelikle kamulaştırmama işleminin iptalini sağlaması, bunun yasal sonucu olarak da mülkiyetin bedele çevrilmesini talep etmesi gerekmektedir. Zira, imar planının uygulanması nedeniyle, mülkiyet hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı, idarenin İmar Kanunundaki hükümlere uygun hareket edip etmediği ve kamulaştırma kanunu hükümleri uyarınca kamulaştırma işleminin tesisinin zorunlu olup olmadığı ve bu işlemin hangi idare yada idarelerce gerçekleştirileceğinin tespiti ancak bu konuda açılacak iptal davası ile açıklığa kavuşturulabilecektir. Bedel tespiti ve tescili ise ancak kamulaştırma işleminin gerekliliği ve kamulaştırmayı yapacak idarenin tespitinden sonra kamulaştırma sürecinin bir parçası, tamamlayıcısı niteliğindedir. Nitekim, Kamulaştırma Kanunundaki düzenleme de bu şekilde olup kamulaştırma işleminin uygulanması, gerçekleştirilmesi amacıyla açılan bedel tespit ve tescil davası idarenin taşınmaz mülkiyetini üzerine almasını temine yöneliktir.
3194 sayılı İmar Kanunu ve ilgili mevzuat yönünden yapılacak değerlendirme sonrasında, tasarruf hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlanması nedeniyle idarenin kamulaştırmama işleminin iptaline karar verilmesi halinde, iptal hükmü gereği taşınmazın değerinin belirlenmesi ve taşınmaz malikine ödenmesi için kamulaştırma kanunundaki sürecin işletilerek idarenin işlem yapması, bu kapsamda asliye hukuk mahkemesinde bedel tespiti ve tescil davası açılması sonucunu da doğuracağından, iptal kararından sonra mülkiyetin bedele dönüştürülmesine ilişkin tazminat istemi hakkında ayrıca inceleme yapılarak karar verilmesine gerek yoktur. Bir başka ifade ile, iptal kararının uygulanması bağlamında idarece kamulaştırma kanununa göre gerekli işlemler başlatılacak olup, ihtiyaç duyulması halinde taşınmazın aynına ilişkin ve tescil sonucunu doğuracak olan bedele ilişkin uyuşmazlık iptal kararının sonucu olarak adli yargı yerinde çözümlenecektir.
Bu durumda taşınmazdaki mülkiyet hakkının imar planı nedeniyle süresi belirsiz zaman diliminde kısıtlanması halinde idari yargıda sadece kamulaştırmama işleminin hukuka uygunluğu incelenerek kısıtlılık durumunun mevcut olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılarak, kamulaştırma yapılmaması yolundaki olumsuz idari işlem hakkında karar verilmesi; mülkiyetin bedele dönüştürülmesi istemiyle tescil sonucunu doğuracak tazminat taleplerine yönelik ise, ortada idari yargı yetkisi kapsamında incelenecek bir tazminat davasının bulunmaması nedeniyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, tazminat isteminin esası hakkında da inceleme yapılarak karar verilmesi nedeniyle Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği oyuyla Dairemiz kararına katılmıyoruz.
Öte yandan; İmar Kanununun 18. maddesi uyarınca parselasyon planlarının hazırlanması ile bir yandan düzenlemeye giren kadastral parselden daha fazla değere sahip imar parselleri oluşturulmakta, diğer taraftan düzenlemeye tabi tutulan bölgenin gereksinimi olan hizmet ve tesisler için kullanılmak üzere umumi hizmet alanlarının (Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi) elde edilmesi sağlanmaktadır. Kamu/umumi tesislere ayrılan alanlara ait parseller ise (hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi) eşit oranda hisselendirme yapılmak suretiyle oluşturulmaktadır.
Bu çerçevede, imar planında umumi hizmetlere ayrılan alanlar kapsamına girmeyen ancak, imar planında yer verilen hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi alanların oluşturulacağı parsellerin elde edilmesi ve oluşacak parsellere yapılacak tahsislerin mülkiyet hakkı yönünden irdelenmesi gerekmektedir.
Düzenlemeye tabi tutulan bölgenin gereksinimi olan hizmet ve tesislerden umumi hizmet alanları arasında yer almayan ancak, imar planı kararları ile düzenleme bölgesine de hizmet verecek nitelikte olan düzenleme sınırı içerisinde yer alan kamu/umumi tesislerin ya da kamu kuruluşları/hizmetlerin yer almasının öngörüldüğü durumda; plan öngörüsü olarak oluşturulan parsele yapılacak tahsisler, düzenlemeye giren kadastral parsellerden eşit oranda pay verilmek suretiyle gerçekleştirilecektir.
Bu suretle kamu/umumi tesis alanlarından paydaş kılınma; kentsel yerleşim yerlerinin iyileştirilmesi, sosyal ve teknik altyapı açısından ulaşılması öngörülen düzeye ulaşılması, kent yaşamı yönünden önem taşıyan kamu yararının gerçekleştirilmesi ve sosyal yarar sağlamak amaçlı olduğu; bu alanlara dengeli şekilde katılım sağlayan, bu parseldeki tesisin gerçekleştirilmesi aşamasında kamulaştırma yoluna başvurularak, düzenleme alanında kentsel yaşamın ve bu ihtiyaçların karşılanmasına kadar geçen süreçte, bu alanlarda paydaşlar bu taşınmazı yapılaşmaya dönük kullanamamakla birlikte, yapılaşma imkanının kadastral parsele karşılık olarak imar parseli yapılan tahsis üzerine yapı yapma dahil, kendisine tahsis edilen ve denkliği gözetilen bu imar parselinde tasarrufta bulunma hakkının sağlaması, kamu ortaklık payı uygulamasının demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmayan şekilde öngörülmesi ve kentleşmenin gereği olan kamu/umumi tesisler için elde edilmesine dönük olması nedenleriyle, kamu külfetine eşit olarak katlanma şeklinde oluşan sınırlandırmanın malikin mülkiyet hakkının özüne dokunduğundan söz edilemez.
Bu halde parselasyon işlemi sonucunda kamu ortaklık payı olarak düzenleme sahası içerisindeki parsel maliklerinin hisselendirilmesi suretiyle oluşan parsellerde hisse sahibi olan kişiler açısından mülkiyet hakkının belirsiz ve uzun bir süre kısıtlanması durumu ortadan kalkmıştır. Zira idare imar planıyla kamu alanına ayırmış olduğu kök parseli düzenlemeye tabi tutarak kök parsel sahibine ortaklık payının kesilmesinden sonra kalan hissesine mukabil yapılaşmaya elverişli parsel tahsis ederek davacının imar planıyla kök parseli açısından oluşan kısıtlılığını gidermektedir.
Düzenlenme yapılan alandaki diğer parsel malikleri ile eşit oranda kamu külfetine katlanma yükümlülüğü gereği kamu hizmetlerinin karşılanmasına, düzenleme sınırı içinde parselleri bulunanların katılımı sağlanmaktadır. Kamu ortaklık payı olarak ayrılan taşınmazlarda idare, kamu hizmetine ihtiyaç duyulduğunda (bölgedeki nüfus ve yapılaşma durumu dikkat alınarak) yapılan program dahilinde kamulaştırmayı gerçekleştireceğini kabul etmektedir.
İdarenin yeni bir hukuki karar alarak imar planının uygulanması kapsamında İmar Kanunundan doğan yükümlülüğünü parselasyon işlemi yaparak yerine getirmesi durumunda, artık uzun yıllar programa alınmama, imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeme, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edilme olarak tanımlanan ve mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusundan söz edilemeyeceği, idarece mülkiyet hakkı üzerindeki belirsizliğin giderildiği, dolayısıyla idarenin üzerine düşen sorumluluğu yerine getirerek aldığı hukuki karar sonucunda imar uygulaması yaparak ilgililerin imar haklarının verilmesi halinde tazminat ödenmesini gerektirecek koşulların oluşmayacağı açıktır.
Uyuşmazlıkta, dava tarihi itibariyle yürürlükte olan İmar Kanununun 18 inci maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Kamu tesisleri arsalarına tahsis'' başlıklı 12. maddesine göre yapılan parselasyon işlemi sonucu kamu ortaklık payı (KOP) olarak oluşturulan taşınmazdaki hisse için açılan davada, kamu ortaklık payı olarak hisse tahsisinin yapıldığı parselasyon işleminde, davacıya ayrıca tasarruf edebileceği başka bir yer tahsisinin yapılıp yapılmadığı araştırılarak elde edilen sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararın belirtilen gerekçeyle ile de bozulması gerektiği oyuyla Dairemiz kararına, bu yönden de katılmıyoruz.