Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2021/259 Esas 2022/180 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/259
Karar No : 2022/180

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Balıkesir ili, … ilçesi, … Beldesi, …Karayolu asfaltı ... kilometre adresinde işletilmekte olan işyerinin 10 gün süreyle geçici olarak kapatılmasına ilişkin Sarıköy Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;
Dava konusu Sarıköy Belediye Encümeninin … tarih ve … kararına dayanak olan 08/02/2014 tarihli tutanaktan, davacının işlettiği işyerinde çalışan kadın garsonun konsomatrislik yaptığı ve işyerinde izinsiz canlı müzik yayını yapıldığı tespitlerine yer verildiği görülmekte ise de, 1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkamı Cezaiye Hakkında Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanun'un 1. maddesi uyarınca kapatma işleminin tesisinin, öncelikle aykırı faaliyetin ilgili olduğu kanunda bu hususta bir düzenlemenin olmamasına bağlı olduğu, ancak ilgili mevzuat olan 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 6. maddesinde mevzuata aykırı işletilen işyerleri ile ilgili düzenleme bulunduğu ve bunun da sadece işyeri işletenine belli oranlarda verilecek para cezası olduğu, dolayısıyla mevzuata aykırı olarak işletildiğinden bahisle davacının işlettiği işyerine 1608 sayılı Kanun'da öngörülen kapatma müeyyidesi uygulanamayacağından (ilgili Kanun ve Yönetmelikte hüküm bulunduğundan) davacıya ait işyerinin 10 gün süreyle geçici olarak kapatılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 24/12/2019 tarih ve E:2016/9195, K:2019/10879 sayılı kararıyla;
1608 sayılı Kanun'un 1. maddesine ve bu maddenin gerekçesine yer verilerek,
İlgililerin kanunun ya da kanunun verdiği yetkiye dayanarak hazırlanmış belediye düzenleyici işlemlerinin yasakladığı fiili işlemeleri halinde, faaliyetin niteliğine göre belediyelerce yasaklanan faaliyetin menine karar verilebileceği; yasak faaliyetin engellenmesine ilişkin yaptırımın, faaliyetin niteliğine göre uygulanarak yasak faaliyete nasıl engel olunabilecekse o şekilde engel olunacağı; başka bir anlatımla; yasak faaliyetin devam edegelen ve asıl faaliyetten ayrılabilen bir faaliyet olması halinde sadece bu faaliyetin yapılmasına engel olunacağı; yasak faaliyetin asıl faaliyetten ayrılmasına olanak bulunmayan bir fiil olması halinde ise işyerinin faaliyetten men edilebileceği; aksi yöndeki kabulün, zaten yasak olan bir faaliyetin hiç sonuç vermeyecek biçimde yasaklanması gibi bir durum yaratıp, belediye hizmetlerindeki etkinlik ve verimliliği azaltacağı,
Öte yandan, belediyelerce mevzuata uygun bir biçimde düzenleyici bir işlemle yasaklanan bir faaliyetin men'ine karar verilebilmesi için öncelikle Belediye Kanun ve talimatnameleri ya da belediye meclis ve encümeninin Kanunun verdiği yetkiye dayalı olarak aldığı kararlara muhalefet edilerek "yasaklanmış bir faaliyetin" işlenmiş olduğunun ortaya konulması gerektiği,
Uyuşmazlıkta, davacının, canlı müzik izni almadan canlı müzik yayını yaptığı, açılış kapanış saatlerine dikkat etmediği, konsomatris çalıştırdığı hususlarının tutanakla sabit olduğu, işlem tesis edilmeden önce davacıya bu durumun ihtar edildiği, aynı fiilden dolayı daha önce hakkında 4 adet ihtar tutanağı düzenlendiği, 2 kez para cezası verildiği ve eylemin sürekli hale geldiği, davalı idarece Belediye Kanun ve talimatnameleri ya da belediye meclis ve encümenin Kanunun verdiği yetkiye dayalı olarak aldığı kararlara muhalefet edilerek "yasaklanmış faaliyetin" işlenmiş olduğunun ortaya konulduğu ve burada yasaklanmış faaliyetin gelinen durum dikkate alındığında artık asıl faaliyetten ayrıştırılabilmesine olanak kalmadığı anlaşılmakla; faaliyetin niteliğine göre belediyece yasaklanan faaliyetin menine karar verilebileceği hususu da dikkate alınarak, işyerinin 10 gün süreyle kapatılması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptali yönündeki … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 1608 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 5728 sayılı Kanun'un 66. maddesi ile yeniden düzenlendiği, ilgili Kanun gerekçesinde, maddeyle fiilin niteliği dikkate alınarak Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesine yollamada bulunulduğu, ayrıca yeni bir hüküm olarak, belediye hizmetlerinde etkinliğin sağlanması ve ilgili kişinin de bu kanunda belirtilen aykırılık hallerini süratle gidermesi olanağı sağlanması suretiyle belediyeye tanınan yetkinin amacının açıklandığı, dava konusu olayda davacının, işyerinde, ruhsat harici canlı müzik izni almadan canlı müzik yayını yaptığı, açılış kapanış saatlerine dikkat etmediği, konsomatris çalıştırdığı hususlarının tutanakla sabit olduğu, olayda asıl faaliyet ile yasaklanmış faaliyetin ayrıştırılabilmesine olanak kalmadığı, bu kapsamda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin reddi ile ... İdare Mahkemesi ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Balıkesir ili, … ilçesi, … Beldesi, … Karayolu asfaltı ...kilometrede faaliyet gösteren ve işletmeciliğini davacının yaptığı kafeterya-içkili gazino restaurant faaliyet konulu işyerinde Gönen İlçe Jandarma Komutanlığı ekipleri tarafından; 25/06/2013 günü saat 01:15'te, 08/11/2013 günü saat 02:50'de, 07/12/2013 günü saat 00:15'te, 15/12/2013 günü saat 01:30'da, 13/01/2014 günü saat 01:30'da, 08/02/2014 günü saat 01:10'da, 16/02/2014 günü saat 00:20'de yapılan denetimlerde canlı müzik izin belgesi olmadan canlı müzik yapıldığının tespiti üzerine Sarıköy Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararıyla 2559 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca 961,00-TL para cezası ve … tarih ve … sayılı kararıyla 1.928,00-TL para cezası verilmiştir.
Yine Gönen İlçe Jandarma Komutanlığı ekipleri tarafından 08/02/2014 günü tanzim edilen tutanakta "saat 01:10'da garson olarak çalıştığı beyan edilen bayanın masada müşterilerle oturduğu, baraber eğlendikleri, konsomatristlik yaptığı, restoranda çalışan diğer üç bayanın ise sahne ortasında bulunan masada oturarak gelecek müşterileri bekliyor imajında oldukları, davacının pavyon ruhsatının olmadığı"nın tespit edildiği, anılan tutanakların Sarıköy Belediye Başkanlığına bildirilmesi üzerine, Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararıyla işyerinin 10 gün süreyle geçici olarak kapatılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine bu işlemin iptali istemiyle temyizen bakılan dava açılmıştır.
Öte yandan, dava konusu işlemde anılan işyeri hakkında İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 36/c-4 maddesi uyarınca işlem tesis edildiği belirtilmekte ise de, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'te 36/c-4 maddesinin bulunmadığı, davalı idare savunmasında da dava konusu işlemin 1608 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca tesis edildiği belirtilmiştir.
Ayrıca dosya kapsamında bulunan bilgi ve belgelerden, içkili gazino-restoran olarak ruhsatlı işyerinin daha önce de kapanış saatine uymama, izinsiz canlı müzik yayını yapma ve pavyon olarak ruhsatlı olmamasına rağmen konsomatris çalıştırma fiillerden ötürü hakkında 4 adet ihtar tutanağı düzenlendiği, 2 kez para cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT :
1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkamı Cezaiye Hakkında Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanun'un 1. maddesinde; "Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanununun 32. maddesi hükmüne göre idari para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir. Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir.
Belediye encümeni kararında belli bir fiilin muayyen bir süre zarfında yapılmasını da emredebilir. Emredilen fiilin ilgili kişi tarafından yapılmaması halinde, masrafları yüzde yirmi zammı ile birlikte tahsil edilmek üzere belediye tarafından yerine getirilir." hükmü yer almaktadır.
Söz konusu madde 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun'un 66. maddesi ile yeniden düzenlenmiş olup, ilgili Kanun gerekçesinde; "Maddeyle fiilin niteliği dikkate alınarak Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesine yollamada bulunulmuş, ayrıca yeni bir hüküm olarak, belediye hizmetlerinde etkinliğin sağlanması ve ilgili kişinin de bu kanunda belirtilen aykırılık hallerini süratle gidermesi olanağı sağlanmıştır." denilmek suretiyle belediyeye tanınan yetkinin amacı açıklanmıştır.
Öte yandan, 10/08/2005 tarih ve 25902 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin "İşyeri açma ve çalışma ruhsatının kesinleşmesi" başlıklı 13. maddesinde; "İşyeri açma ve çalışma ruhsatının verilmesinden sonra yapılacak denetimlerde mevzuata uygun olmayan unsurların ve noksanlıkların tespiti halinde, işyerine bu noksanlık ve hatalarını gidermesi için bir defaya mahsus olmak üzere onbeş günlük süre verilir. Verilen süre içinde tespit edilen noksanlık ve aykırılıklar giderilmediği takdirde, ruhsat iptal edilerek işyeri kapatılır. Ayrıca ilgililerin yalan, yanlış ve yanıltıcı beyanı varsa haklarında kanunî işlem yapılır.
"; "Çalıştırılacak kişilerde aranacak şartlar" başlıklı 36.maddesinde; Kanunî istisnalar saklı kalmak üzere; eğlence, oyun, içki ve benzeri amaçlı umuma açık yerlerde onsekiz yaşından küçükler çalıştırılamaz.
(Değişik ikinci fıkra: 12/3/2012-2012/2958 K.) Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinde çalıştırılacak kişilerin adı, soyadı, Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, adlî sicil ve bulaşıcı hastalığı bulunmadığına dair beyanlarının yetkili idareye verilmesi şarttır.
(...)
Müşteri ile beraber yiyip içerek müşterinin eğlenmesini sağlayan konsomatrisler sadece pavyon ruhsatlı yerlerde çalışabilir..." düzenlemesine, "Kolluk denetimi" başlıklı 37. maddesinde; "Kolluk, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini genel güvenlik ve asayiş yönünden denetler. Denetimler sırasında tespit edilen mevzuata aykırı hususlar, yetkili idarelere gereği yapılmak üzere bildirilir." ve "Canlı müzik yayını" başlıklı 38.maddesinde ise; "Lokantalara, içkili yerlere ve meskûn mahal dışında bulunan çay bahçelerine, halkın huzur ve sükûnu ile kamu istirahatı açısından sakınca bulunmaması kaydıyla yapılacak ölçüm ve kontrolü müteakip, yetkili idarelerin en üst amiri veya görevlendireceği kişinin kararıyla canlı müzik izni verilir. Canlı müzik izni ruhsata işlenmez. Ancak görevliler sorduğu zaman gösterilebilecek şekilde işyerinde bulundurulur.
Canlı müzik izni verilen yerlerde, belirlenen saatler dışında ve ilgili mevzuatta belirtilen ses seviyelerinin üstünde halkın huzur ve sükûnunu bozacak şekilde yayın yapılması durumunda izin iptal edilir. Bu hususlar, canlı müzik izni verilirken işletme sorumlusuna tebliğ edilir.
İşletme sorumluları, canlı olarak veya elektronik cihazlarla yapılan müzik yayınının tespit edilen saatleri aşmamasını ve gerekli ikaz levhalarının asılmasını sağlar." hükümlerine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda metnine yer verilen mevzuat hükümlerine göre; ilgililerin kanunun ya da kanunun verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanan düzenleyici işlemlerin yasakladığı fiilleri işlemeleri halinde, belediyeler tarafından faaliyetin niteliğine göre yasaklanan faaliyetin men'ine karar verilebileceği; yasak faaliyetin devam edegelen ve asıl faaliyetten ayrılabilen bir faaliyet olması halinde sadece bu faaliyetin yapılmasına engel olunacağı; yasak faaliyetin asıl faaliyetten ayrılamaz olması halinde ise işyerinin faaliyetten men edilebileceği açıktır.
Belediyelerce mevzuata uygun bir biçimde düzenleyici bir işlemle yasaklanan bir faaliyetin men'ine karar verilebilmesi için öncelikle Belediye Kanun ve talimatnameleri ya da belediye meclis ve encümeninin Kanunun verdiği yetkiye dayalı olarak aldığı kararlara muhalefet edilmek suretiyle "yasaklanmış bir faaliyetin" işlenmiş olduğunun ortaya konulması gerekmektedir.
Uyuşmazlık; kafeterya-içkili gazino-restaurant faaliyet konulu işyerinin sahibi olan davacının işyerinde, kolluk ekiplerince 08/02/2014 tarihinde yapılan denetim sonucunda tanzim edilen tutanakta, işyerinde çalışan kadın garsonun konsomatrislik yaptığı ve izinsiz canlı müzik yayını yapıldığı tespitlerine yer verilmesi üzerine Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararı ile 1608 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca 10 gün süreyle geçici olarak kapatılmasına karar verilmesine ilişkin işlemden kaynaklanmaktadır.
Her ne kadar İdare Mahkemesi kararında, 1608 sayılı Kanun'da, belediyenin işyerinin faaliyetten meni şeklinde bir yetkisinin bulunmadığı belirtilmiş ise de; işyeri kapanış saatine uymayan, izinsiz canlı müzik yayını yapan ve mevzuata aykırı olarak konsomatris çalıştıran davacının bu fiillerinin tutulan tutanaklarla sabit olduğu ve aynı fiillerden ötürü daha önce de hakkında 4 adet ihtar tutanağı düzenlendiği, 2 kez para cezası verildiği görüldüğünden, mevzuata uygun olmayan yasaklanmış faaliyetlerin süreklilik arz ederek asıl faaliyet haline geldiği açık olup, bu haliyle davacının davranışına verilecek cezanın bu faaliyetlerin men'i şeklinde değil, davacının işyerinin faaliyetten men'i şeklinde uygulanabileceği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, işyerinin 10 gün süreyle faaliyetten meni'ne ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiş olup, anılan işlemin iptali yolundaki temyize konu ... İdare Mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin … İdare Mahkemesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/01/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; … İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.