MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanığın aşamalarda alınan süreklilik arzeden “mağdureyi on yedi yaşında zannediyordum” şeklindeki ifadeleri ile bu beyanları teyit eder nitelikteki ""sanığa on yedi yaşında olduğumu söyledim"" şeklindeki mağdure anlatımları, İstanbul Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun suç tarihi itibarıyla mağdurenin on dört yaşını bitirmiş, on beş yaşı içerisinde olduğunu bildirir 23.07.2010 günlü, ... sayılı rapor içeriği ile tüm dosya içeriği nazara alındığında olayda ... sayılı TCK"nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu nazara alınmaksızın, yanılgılı değerlendirmeyle sanık hakkında müsnet suçlardan mahkumiyet hükümleri kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin ... sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek ... sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 21.05.2019 tarihinde başkan vekili ... ile üye ..."ın karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunlukla aramızdaki uyuşmazlık; somut olayda TCK md. 30 vd. Hükümlerinde yasal ifade bulan hata hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı noktasındadır .
... sayılı TCK"nın "Hata" başlıklı 30. maddesinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçiminde düzenleme yer almaktadır.
Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiş, ikinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu durum itibariyle hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır. Dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Mağdure ve sanığın 1,5 yılı aşkın süredir birbirlerini tanıdıklarına dair ortak beyanları ,
İstanbul Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Dairesinin suç tarihi itibarıyla mağdurenin 14 yaşını bitirmiş, 15 yaşı içerisinde olduğunu bildirir 23.07.2010 Tarih ... Karar Sayılı Rapor içeriği;mağdurenin fiziki ve zihinsel gelişiminin yaşına uygun olduğunu bildirir 12.05.2010 tarihli celsede dinlenen uzman bilirkişi görüşü birlikte değerlendirildiğinde somut olayda hata hükümlerinin uygulanma ihtimali bulunmamaktadır .
Bu itibarla delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASI KANAATİYLE, sayın çoğunluğun hata hükümlerinin somut olayda tatbiki gerektiğine dair çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.