Danıştay 13. Daire 2021/4781 Esas 2022/241 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4781
Karar No:2022/241

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) : ... Petrol Karo ve İnşaat Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
2- (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 07/06/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Kestel, Gürsu, İnegöl ve Yenişehir İlçelerinde Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması İşi" ihalesine ilişkin ihale dokümanına yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 30/06/2021 tarih ve 2021/UY.I-1310 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde iddia edilen hususların her biri yönünden mevzuatın ilgili maddesi ile birlikte yapılan incelemede;
1- İhale İlanı’nın 4.3.4. ve İdari Şartname’nin 7.5.4. maddesinde işin ifasında kullanılacak asfalt plentinin idare tarafından belirlenen noktadan 40 km mesafede olmasının istenildiği, İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde bu durumu tevsik eden belgelerin teklif ekinde sunulmasının istenildiği, ancak Teknik Şartname’nin 7.2. maddesinde söz konusu belgelerin sözleşme sürecinde sunulmasının, aynı Şartname’nin 7.2.1. maddesinde ise teklif ekinde sunulmasının istenildiği, bahse konu düzenlemelerin çelişki yarattığı, ayrıca işin ifasında kullanılacak asfalt plentinin idare tarafından belirlenen noktaya 40 km kadar uzaklıkta kurulmuş olması yönündeki şartın ihaleye katılımı ve rekabeti daralttığı iddiasının değerlendirilmesinden;
İhaleye ait doküman düzenlemelerinden, ihale konusu iş kapsamında en az 160 ton/saat kapasiteli asfalt plenti kullanılacağı ve plentinin Bursa Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Dairesi Başkanlığı Yol İşleri Şube Müdürlüğü ... Şantiyesi merkez alınarak 40 km devlet yolu mesafe içerisinde kurulu olmasının istenildiği, Teknik Şartname’nin 7.2.1. maddesinde söz konusu düzenlemenin gerekçesinin “Plent Altı BSK alımı ve taşınması idare malı kamyonlarla yapılacağı için asfalt kaplama ve yama çalışmasının etkinliğinin sağlanması (artan nakliye mesafeleri sebebiyle plent altı BSK malzemesinin çalışma sahasına varış sürelerinin uzamasının ve yeterli çalışma yapılamamasının engellenmesi, işçilerimizin artan nakliye süreleri sebebiyle çalışma sürelerinin kısıtlanmasının ve bu nedenle oluşacak verim kaybının engellenmesi) ve nakliye mesafelerinin uzaması sebebiyle idaremize oluşacak ek maliyetlerin engellenmesi” şeklinde belirtildiği, şikâyet başvurusuna verilen cevabi yazıda incelemeye konu düzenlemenin gerekçeleri bakımından ek olarak “Teknik ve kalite yönünden standartlara uygun asfalt dökülebilmesi ve özel Teknik Şartname’deki bahse konu maddede de görüldüğü üzere idarece ihale konusu iş kapsamında işin niteliği, hizmetin ifasında bir takım güçlüklerle karşılaşılmaması, asfalt malzemesinin belli zaman aralıklarında ve uygun sıcaklıkta uygulanmasının zorunluluğu ve bitümlü karışımın özelliğini yitirmemesi için araca yüklenmesinden itibaren standartlara uygun sürede imalatın yapılacağı sahaya nakli gibi gereklilikler ...” ifadelerine yer verildiği, idare tarafından şikâyete verilen cevap yazısının ekinde kaliteli asfalt yapılması bakımından sıcaklık ve zaman faktörlerinin önemine ilişkin gerekçeli rapora yer verildiği, anılan raporda taşıma mesafesinin uzaması neticesinde karşılaşılan sorunların çeşitli görsellerle açıklandığı,
Kurul'un ... tarih ve ... sayılı yazısı ile Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’ndan, söz konusu düzenlemede yer alan asfalt plentinin yukarıda anılan şantiye merkez alınarak 40 km devlet yolu mesafe içerisinde olması yönündeki kısıma ilişkin olarak, idarenin gerekçeli görüşü, bu hususa dayanak bilgi, belgeler ile bahse konu düzenlemede belirtilen mesafe içerisinde ve iş kapsamında kullanılabilecek nitelikte kaç adet kurulu asfalt plent tesisinin bulunduğu bilgisinin sorulduğu; 28/06/2021 tarihli cevabi yazıda, İdari Şartname’nin 7.5.4. ve Teknik Şartname’nin 7.2.1. maddesinde yer verilen gerekçelere değinilerek ek olarak, asfalt plentinin isteklilerin kendi malı olması şartına yer verilmediği, asfalt betonun kalite ve standartlarının korunarak yapılabilmesi için tek parametrenin sıcaklık olduğu, dolayısıyla 40 km şartının arandığı, ayrıca ihaleye ilişkin şartname hazırlanmadan önce çalışma bölgesinde yapılan araştırmada en az 4 adet faal asfalt plenti tespit edildiği, ihaleye giren bütün firmaların Bursa Büyükşehir Belediyesi Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığı Coğrafi Bilgi Sistemleri Şube Müdürlüğünden aldıkları yazıları teklif dosyası içerisinde sunabildikleri yönünde ifadelere yer verildiği,
Öte yandan İdari Şartname’nin 7.5.4. ve Teknik Şartname’nin 7.2.1. maddelerinde, iş kapsamında kullanılacak asfalt plentinin ilgili şantiye merkez alınarak 40 km devlet yolu mesafe içerisinde bulunduğunu gösteren belgelerin tekliflerin ekinde idareye sunulmasının istendiği, Teknik Şartname’nin 7.2. maddesinde ise iş kapsamında kullanılacak olan asfalt plentine ait adres, ada, pafta, parsel veya koordinat bilgilerini içeren kapasite raporunun sözleşme sürecinde en geç yer teslimine kadar idareye sunulmasının istenildiği,
Yapılan inceleme neticesinde, iş kapsamında ihtiyaç duyulan plent altı asfaltın idarenin araçları ile taşınacağı dikkate alındığında, asfalt plentinin idarece belirlenen mesafeden uzakta kurulmuş olmasının idareye ek maliyet doğuracağının açık olduğu, dolayısıyla idare tarafından katlanılacak maliyetlerin azaltılması amacıyla ihale konusu iş kapsamında kullanılacak asfalt plentinin Buttim Şantiyesi merkez alınarak 40 km mesafe içerisinde olması şartının aranmasının idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılama, kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını sağlama yükümlülüğünün temini çerçevesinde belirlenen bir yeterlik kriteri olduğu, bu kapsamda işin niteliği, hizmetin ifası sırasında birtakım güçlüklerle karşılaşılmaması, asfaltın dokümanda istenilen sıcaklık derecesinin altına düşmeden kesintisiz işyerine naklinin sağlanması amacını taşıyan başvuruya konu düzenlemenin ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olmadığı; ayrıca İdari Şartname’nin 7.5.4. ve Teknik Şartname’nin 7.2.1. maddelerinde, iş kapsamında kullanılacak asfalt plentinin Bursa Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Dairesi Başkanlığı Yol İşleri Şube Müdürlüğü ... Şantiyesi merkez alınarak 40 km devlet yolu mesafe içerisinde bulunduğunu gösteren belgelerin tekliflerin ekinde idareye sunulmasının istendiği, Teknik Şartname’nin 7.2. maddesinin ise kapasite raporunun sunulması hususuna yönelik olduğu, dolayısıyla bahse konu doküman düzenlemelerinin birbirlerinden farklı konuları ihtiva ettiğinden, davacı şirketin iddialarının geçerli görülmediğine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
2. İhale İlanı’nın 5.A.2 maddesinde ve İdari Şartname’nin 35. maddesinde belirtilen yaklaşık maliyete oranlama puan sisteminin rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği, katılımcıların bilmedikleri yaklaşık maliyete göre fiyat oluşturmaya zorlandığı, oluşturulan yaklaşık maliyetin ihaleye katılan ve Bursa ilinde asfalt karteli oluşturan firmalardan teklif alınarak piyasa şartlarının üzerinde oluşturulduğu, yaklaşık maliyeti bilme imkânı olmadığından yaklaşık maliyetin %70-%110 arasında kalma şartını sağlama ihtimalinin bulunmadığı, puanlama sisteminin teklif fiyatına oranlamalı olması gerektiği, nitekim idarenin asfalt ihaleleri hariç diğer tüm ihalelerinde teklif fiyatına oranlamalı puan sistemi uygulandığı, İdari Şartname’de ve ilanda belirtilen puanlamada A.2. kaleminin orantısız ve yüksek belirlendiği, İdari Şartname’nin A.2.2 maddesinde verilecek puanlama sistemi sebebi ile iş deneyim belgesi içinde belirtilen A/V benzer iş tanımının ve mühendis diploması ile katılımın bir önemi kalmadığı, istenilen şartların çok ağır belirlenmesinin ve iş deneyim belgesinden puan alabilmek için belediyelerden tek sözleşmede yapılmış bir takım şartların aranmasının 4734 sayılı Kanun’un temel ilkeler başlıklı 5. maddesine aykırılık teşkil ettiği ve katılımı da engellediği iddialarının değerlendirilmesinden;
Kurul kararında yer verilen tespitler çerçevesinde, dava konusu ihalede en düşük teklifi veren isteklinin 40 tam puan alacağı ve diğer isteklilerin bu kriter kapsamında alacakları puanların nasıl hesaplanacağının belirtildiği, fiyat dışı unsurların puanlamasının 60 tam puan üzerinden yapılacağı, bu kapsamda iş kalemleri bazında teklif fiyat nitelik puanlamasının 30 tam puan üzerinden yapılacağının anlaşıldığı, bununla birlikte, bu doğrultuda belirlenen her bir iş kalemi için istekli tarafından teklif edilen o iş kalemi tutarının isteklinin toplam teklif bedeline oranı; aynı iş kaleminin yaklaşık maliyetteki tutarının toplam yaklaşık maliyete oranının %70 - %110 aralığında (%70 ve %110 dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için tabloda yer alan puanların verileceği, isteklilerin teklif oranlarının %70 - %110 aralığının dışında kalması durumunda iş kalemleri/iş grupları için puan alamayacakları yönünde düzenleme yapıldığı, her ne kadar puanlama sisteminin her bir iş kalemi için tek tek belirtildiği görülse de anılan puanlama sisteminin kamu ihale hukukunun temel ilkelerinden biri olan rekabet ilkesini zedelediği, diğer bir deyişle belirlenen oranın uygulanmasının en düşük fiyatın etkinliğini ortadan kaldıracağı kanaatiyle dava konusu Kurul kararında bu iddia açısından hukuka uygunluk bulunmadığı;
Öte yandan, davacının idarece hesaplanan yaklaşık maliyete ilişkin iddiasına ilişkin olarak, yaklaşık maliyete ilişkin hususların, yaklaşık maliyet açıklanmadan ihale dokümanına yönelik şikâyet ve akabindeki itirazen şikâyet başvurusu aşamasında incelenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
3- Teknik Şartname’nin 7.1. maddesinde makine ve ekipman listesine ve söz konusu makine ve ekipmanın işin başından sonuna kadar bulundurulmaması durumunda karşılaşılacak müeyyidelere yer verildiği, anılan maddede yer alan tablonun 1. satırında asfalt plentinin 160 ton, 2. satırında mekanik stabilizasyon ünitesinin 100 ton olmasının istenildiği, söz konusu makine ve ekipman için istenen kapasitelerin ihalede istenen hizmete göre çok yüksek olduğu, ayrıca B.F.20 pozunun birim fiyat tariflerinde mekanik stabilizasyon ünitesinin 120 ton olarak belirtildiği bu hâliyle düzenlemelerin çelişkili olduğu;
10- B.F.20 poz kaleminin birim fiyat tarifinde mekanik plent tesisine ilişkin şartların mevzuata aykırı olarak belirlendiği, bu poza puan verileceğinden yanlış nakliye hesabından dolayı puan alamama durumunun bulunduğu iddiaları açısından yapılan değerlendirmeden (3 ve 10. iddia aynı anda değerlendirildiğinden birlikte incelenmiştir);
İhale konusu işin niteliği ve kapsamına göre, idarenin, işin iş programına uygun olarak aksamadan uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması gibi kriterler göz önünde bulundurularak, ihale konusu işte kullanılacak makine, tesis ve ekipmanın sahip olması gereken özellikler ile kapasitesinin belirlenmesinde takdir yetkisinin bulunduğu, dolayısıyla ihalede istenen kurulu asfalt plent ünitesi (min 160 ton/saat) ve mekanik stablizasyon ünitesine (min 100 ton/saat) ilişkin kapasite belirlemesinin idarenin takdir yetkisi çerçevesinde ve işin gereklilikleri gözetilerek oluşturulduğunun anlaşılabileceği, ayrıca idarenin ihale konusu işte kullanılacak makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartını aramadığı, dolayısıyla iddia konusu olan asfalt plenti ve mekanik stabilizasyon ünitesinin yeterlik kriteri olmadığı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve isteklilerin eşit şartlarda sağlıklı teklif vermelerine engel teşkil etmediği yönündeki tespitler dikkate alındığında, davacının bu husustaki iddiasının geçerli olmadığının anlaşıldığı, bu yönünde tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Öte yandan ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat tariflerinde plent-miks temel yapılması (B.F.20) pozuna ait tarifin ayrıntılı şekilde yapıldığı, bu kapsamda işin ifasında kullanılacak mekanik plent tesisinin min 120 ton olması gerektiğinin açık olduğu, kaldı ki ihale dokümanını oluşturan belgelerin öncelik sıralamasının belirtildiği Sözleşme Tasarısı’nın 8.2.1. maddesi gereğince birim fiyat tarifleri ile özel teknik şartname arasında tereddüt oluşmasına neden olacak herhangi bir durumda birim fiyat tariflerinin esas alınması gerektiği anlaşıldığından, bu kısım yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
4- Teknik Şartname’nin 20.6. maddesinde “İdare ihtiyaç duyması halinde Büyükşehir Belediyesi sınırları dahilindeki diğer ilçelerde iş yaptırabilir, yapılacak işlerde ilave nakliye bedeli verilmeyecektir.” şeklinde düzenlemeye yer verildiği, söz konusu düzenlemenin tekliflerin esasını değiştirecek nitelikte olduğu, teklifler oluşturulurken nakliyelerin hesaplanması hususunda belirsizlik yarattığı iddiasının değerlendirilmesinden;
İhale konusu işe ait birim fiyat teklif cetveli standart formu incelendiğinde, iş kapsamında yaptırılacak imalatlar için ayrıca nakliye ödenmesine ilişkin iş kalemi oluşturulması yerine nakliye giderlerinin ilgili iş kalemlerinin fiyatına dahil olacak şekilde oluşturulduğu ve istekliler tarafından iş kalemlerine ilişkin maliyet çalışmasının nakliye dahil olacak şekilde hesaplanmasının istenildiği, iddiaya konu Teknik Şartname düzenlemesinde ihtiyaç duyulması hâlinde sayılan ilçeler dışında Büyükşehir Belediyesi sınırları dahilindeki diğer ilçelerde de imalat yapılabileceği ve bu imalatlar için ilave nakliye bedeli ödenmeyeceği belirtilmiş olmakla birlikte, bu işlerin işin niteliği gereği önceden tam olarak öngörülmesi mümkün olmayan ve işin yürütülmesi aşamasında ortaya çıkması muhtemel görülen acil bakım ve onarım yapılması gibi ihale konusu işin bütünlüğü içerisinde değerlendirilerek işin doğası gereği yüklenici tarafından yerine getirilmesi gereken küçük çaplı işler olduğunun kabul edilmesi gerektiği, kaldı ki idarece gönderilen gerekçeli görüş yazısında anılan düzenlemenin öngörülemeyen durumlara (doğal afetler) özgü olarak, Belediye ekiplerinin acil ihtiyaç duyulan durumlarda olaya müdahalede yetersiz kalması durumlarında destek talebini içerdiğinin ifade edildiği tespitlerine yer verildiği görülmekle; Teknik Şartname'de yer alan "ihtiyaç duyulması halinde sayılan ilçeler dışında Büyükşehir Belediyesi sınırları dahilindeki diğer ilçelerde de imalat yapılabileceği ve bu imalatlar için ilave nakliye bedeli ödenmeyeceği" ibaresinin geniş bir ifade olduğu, açıkça anlaşılır olmadığı, tam olarak istekliler açısından hangi ilçelerde imalat yapılabileceğinin belirlenememesinden kaynaklı nakliye bedelinin tam olarak hesaplanamamasına yol açacağı, dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararının bu iddia yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
5- İdari Şartname’nin 25.1. maddesinde teklife dahil olan giderler sayılmakla birlikte mahal listesindeki eksiklikler sebebi ile nakliye hesaplamalarının yapılamadığı, mahal listesinde verilen imalat yerleri ve miktarlarının ihalede belirtilen asfalt miktarıyla uyuşmadığı iddiasının değerlendirilmesinden;
İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinin ayrıntılı bir şekilde oluşturulduğu, ihale dokümanı kapsamında yer alan mahal listesinde imalatların yapılacağı ilçelerdeki mahalle, sokak ve caddelere yer verildiği, ayrıca kaplama yapılacak yolun imar genişliği ve uzunluk bilgilerinin somut bir şekilde idarece belirlendiğinin anlaşıldığı, yüklenicinin imalatı mahal listesinde yer verilen bilgiler çerçevesinde gerçekleştireceği, bununla birlikte isteklilerin tekliflerini birim fiyat teklif cetvelinde yer alan miktarlar üzerinden oluşturmalarının gerektiği, bu miktarların üzerine çıkılması hâlinde iş artışı hükümlerinin uygulanacağı dikkate alındığında, mevcut doküman düzenlemesinin isteklilerin eşit koşullarda teklif vermesine engel teşkil etmediğinden, Kurul kararında bu iddia açısından hukuka aykırılık bulunmadığı;
6- İhale İlanı’nın 6. maddesinde ihalenin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğunun düzenlendiği, bahse konu düzenlemenin isteklileri tereddüde düşürerek teklif oluştururken maliyet hesaplamasında hataya sebep olacağı, yabancı istekli teklif sunduğu zaman sözleşme giderleri değiştiği için yabancı isteklinin ihaleye teklif sunup sunmayacağını bilme ihtimali olmadığından tereddüt yaşandığı, bu sebepten ötürü ihalenin sadece yerli istekliye açık hale getirilmesi gerektiği iddiasının değerlendirilmesinden;
Mevzuat uyarınca ihalelerin yerli ve yabancı isteklilere açık olduğu, yaklaşık maliyeti eşik değerin altında olan yapım işleri ihalelerinde, ihalenin sadece yerli isteklilerin katılımına açık olarak gerçekleştirilmesinin idarenin takdirinde olduğu, söz konusu ihalede ise yaklaşık maliyetin yapım işleri için öngörülen eşik değerin üstünde olduğu anlaşıldığından ihalenin tüm yerli ve yabancı isteklilere açık olarak gerçekleştirilmesinde ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığından, dava konusu Kurul kararında bu iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı,
7- İhale dosyasında birim fiyat tarifleri kısmında B.F.01, B.F.02, B.F.03, B.F.04, B.F.05, B.F.06, B.F.07 ve B.F.08 poz tarifleri ile birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 24 ve 25 no’lu kalemlerde çelişki bulunduğu, birim fiyat tariflerinde “içme suyu vana buşaklelerinin ve doğalgaz vanalarının asfalt kotuna göre ayarlanması” işinin de sayıldığı ve bu imalatların teklif oluştururken birim fiyata eklenmesinin istenildiği, ancak 24 ve 25 no’lu pozlarda da teklif oluşturulmasının istenildiği, özellikle 25 no’lu poz açıklamasında buski, ptt vb. bacaların ayarlanmasının yapılacağının belirtildiği, bu yönüyle teklifin esasını etkileyecek çelişki nedeniyle ihalenin iptal edilmesinin gerektiği iddiasının değerlendirilmesinden;
İhale konusu işe ait birim fiyat tariflerinde yer alan B.F.01 poz numaralı “Aşınma B.S.K. İle Kaplama Yapılması” birim fiyat tarifinde, B.F.02 poz numaralı “B.S.K. Taş Mastik Aşınma İle Kaplama Yapılması” birim fiyat tarifinde, B.F.03 poz numaralı “Modifiye Bitüm İle Aşınma B.S.K. Kaplama Yapılması” birim fiyat tarifinde, B.F.04 poz numaralı “Binder B.S.K. İle Kaplama Yapılması” birim fiyat tarifinde, B.F.05 poz numaralı “Bitümlü Temel B.S.K. İle Kaplama Yapılması” birim fiyat tarifinde, B.F.06 poz numaralı “Aşınma B.S.K. İle Yama Yapılması” birim fiyat tarifinde, B.F.07 poz numaralı “Binder B.S.K. İle Yama Yapılması” birim fiyat tarifinde ve B.F.08 poz numaralı “Asfalt Tamir ve Bakım Aracı Kullanılarak Aşınma B.S.K. Yama” birim fiyat tarifinde, birim fiyata dahil olan masraflar açıklaması kısmında “… içme suyu vana buşaklelerinin ve doğalgaz vanalarının asfalt kotuna göre ayarlanması…” düzenlemesinin yer aldığı;
Buna göre, birim fiyat teklif cetvelinin 24. ve 25. kalemlerinde “Her Ebat ve Her Derinlikteki Yağmur Suyu Izgaralarının Yükseltilmesi veya Düşürülmesi” işi ile “Her Ebat ve Her Derinlikteki Bacaların Yükseltilmesi veya Düşürülmesi” işlerinin yer aldığı, B.F.01, B.F.02, B.F.03, B.F.04, BF.05, B.F.06, B.F.07 ve B.F.08 poz tariflerinde ise “… içme suyu vana buşaklelerinin ve doğalgaz vanalarının asfalt kotuna göre ayarlanması…” işlerinin belirtildiği, anılan düzenlemelerde birbirlerinden farklı mahiyetteki işlerin yer aldığı tespitlerine yer verildiği görüldüğünden, dava konusu Kurul kararında bu iddia açısından hukuka aykırılık bulunmadığı;
8- B.F.12 poz kalemi tarifinde imalatı yapılan soğuk asfalt malzemesinin ihale dosyasında sayılan ilçelerde yer alan şantiye sahalarına tüm giderler yükleniciye ait olmak kaydıyla teslim edileceği ve ilave nakliye ücreti verilmeyeceğinin belirtildiği, ancak ilçelerde yer alan şantiye stok alanları ve hangi ilçeye kaç ton malzeme sevk edileceği belirtilmediğinden nakliye hesabının yapılamadığı iddiasının değerlendirilmesinden;
İhale konusu işe ait birim fiyat tariflerinde yer alan B.F.12 poz numaralı, “Plentte Karıştırılarak Hazırlanan Bitümlü Karışım Bakım Malzemesi (Soğuk Asfalt) Hazırlanması” birim fiyat tarifinde birim fiyata dahil olan masraflar kısmında, “İş bu birim fiyat, Karayolları Teknik Şartnamesi 409. Kısımda belirtilen hususlar doğrultusunda Plentte Karıştırılarak Hazırlanan Bitümlü Karışım Bakım Malzemesi (Soğuk Asfalt) hazırlanması ve nakliyesi için tatbik edilecektir. ...” açıklaması, aynı birim fiyat tarifinin not kısmında “1. Nakliye; İhale konusu ilçelerin sınırları içerisindeki tüm şantiye merkezlerini kapsamaktadır. Bu sınırlar içerisinde ilave nakliye ücreti verilmeyecektir.” açıklamasının yer aldığı,
Yapılan incelemede, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 12 no’lu iş kalemine ait B.F.12 poz numaralı birim fiyat tarifinde, nakliyenin ihale konusu ilçelerin sınırları içerisindeki tüm şantiye merkezlerini kapsadığı ve bu sınırlar içerisinde ilave nakliye ücreti verilmeyeceğinin belirtildiği, teklif mektubu eki birim fiyat cetveli standart formunda soğuk asfalt yapılması imalatının miktarının 2.000 ton olacağının belirtildiği, nakliyenin ihale konusu ilçeleri kapsadığı belirtilerek bölge sınırlaması yapıldığı, dolayısıyla isteklilerin basiretli bir tacir olarak birim fiyat teklif cetvelinde yer alan imalat miktarları, işin yapılacağı yerleri ve birim fiyat tariflerindeki açıklamaları dikkate almak suretiyle bahse konu imalat kalemini gerçekleştirebilecekleri ve bu husustaki nakliye giderini tespit edebilmelerinin mümkün olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında bu iddia açısından hukuka aykırılık bulunmadığı;
9- B.F.16, B.F.17 ve B.F.18 no’lu kalemlerde sayılan işler ile ilgili olarak mahal listesinde sathi kaplama yapılacak yerlerin sayıldığı, ancak hangi mahallerde tek kat hangi mahallerde çift kat sathi kaplama yapılacağı belirtilmediğinden nakliye hesaplamalarının yapılamadığı iddiasının değerlendirilmesinden;
Anılan pozlara ait birim fiyat tariflerinin sathi kaplama yapılmasına ilişkin tarifler olduğu, bu kapsamda B.F.16 ve B.F.18 pozlarında bir tabaka ve B.F.17 pozunda çift kat sathi kaplama yapılacağının belirtildiği, söz konusu kalemlere ilişkin miktarların birim fiyat teklif cetvelinde belirtildiği, basiretli tacir tarafından ihale dokümanında yer verilen mahal listeleri ve yapılması istenen sathi kaplama miktarları dikkate alınarak nakliye giderlerinin öngörülebileceği yönünde tespitlere yer verildiği görüldüğünden, dava konusu Kurul kararında bu iddia açısından hukuka aykırılık bulunmadığı;
11- B.F.21 ve B.F.22 no’lu poz kalemlerinin birim fiyat tariflerinde detaylı bilgi bulunmadığı, bu poz kalemlerinden hangi yerlerde kaç ton imalat yapılacağının belirtilmediği iddiasının değerlendirmesinden;
Başvuruya konu B.F.21 poz numaralı “Alttemel Yapılması” ve B.F.22 poz numaralı “Ocak Taşından Konkasörde Kırılmış 0-140 Mm Malzeme Temini ve Serilip Sıkıştırılması” iş kalemlerinin Karayolu Teknik Şartnamesindeki esaslar ve şartlar dahilinde yapılacağının belirtildiği, anılan kalemlere ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinin 21 ve 22. kalemlerinde satır açıldığı ve istenen miktarların belirtildiği (180.000 ve 50.000 ton), dolayısıyla basiretli tacir tarafından Karayolu Teknik Şartnamesi'ndeki esaslar, ihale dokümanında yer verilen mahal listeleri, birim fiyat tarifleri ve birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen miktarlar dikkate alınarak işin gerçekleştirilebileceği, idare tarafından bu hususta gerekli ayrıntılara yer verildiğinden, dava konusu Kurul kararında bu iddia açısından hukuka aykırılık bulunmadığı;
12- B.F.23 no’lu poz kaleminin birim fiyat tarifinin detaylı olarak yapılmadığı, poz tarifi not kısmında 8. maddede B.F.44 ve B.F.45'te belirtilen imalatlarda kullanılabilecek nitelikte olup olmadığının belirleneceğinden bahsedildiği, ancak idare tarafından önceden çalışma yapılarak bu miktarların belirlenmesi gerektiği iddiasına ilişkin yapılan değerlendirmede;
B.F.23 poz numaralı “Zeminin Freze (Asfalt Kazıma Makinesi) İle Kazılması” işine ilişkin birim fiyat tarifin incelendiğinde, anılan poza ilişkin birim fiyat tarifinin iddiaya konu 8. maddesinde, B.F.44 ve B.F.45 pozlarına ilişkin malzemelerin şantiye sahasına girip çıkma durumlarında kayıt altına alınacağının belirtildiği,
Davacı tarafından B.F.44 ve B.F.45 pozlarına ilişkin malzemenin miktarının önceden belirlenmesi gerektiği iddia edilmekle birlikte, birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu malzemelerin miktarlarına yer verildiği, anılan pozlara ait malzemelerin şantiye sahasına girip çıkma miktarlarının işin yürütümü sırasında anlaşılabileceği, bu kapsamda basiretli tacir tarafından işin mahali ve istenen miktarlar gözönünde bulundurularak hesap yapılması gerektiğinden, dava konusu Kurul kararında bu iddia açısından hukuka aykırılık bulunmadığı;
13- B.F.29 no’lu kalem için nakliyenin fiyata dahil olmayacağı ve moloz nakli pozundan ödeneceğinin belirtildiği, ancak mahal listesinde nerelerde söküm işleri ve kaç ton malzeme çıkacağı hesaplanmadan nakliye pozunun B.F.40 no’lu pozdan ödenmesinin belirsizliklere neden olduğu, nakliye hesabı yapılamadığı iddiasının değerlendirilmesinden;
B.F.29 numaralı pozun “Makine İle Her Cins Zeminde Her Derinlik ve Genişlikte Her Türlü Kazı Yapılması” işine ilişkin olduğu, işin yürütümü sırasında kazıdan çıkan malzemenin nakliyesinin kendi pozundan ödeneceği, bu kapsamda B.F.40 poz numaralı “Toprak ve Moloz Nakli” pozuna atıfta bulunulduğu, B.F.40 pozunun ise birim fiyat teklif cetvelinin 40. kaleminde ve 30.000 ton olarak öngörüldüğü, dolayısıyla B.F.29 pozuna ilişkin olarak işin ifası sırasında kazıdan çıkan malzemenin nakliyesinin ayrıntılarıyla açıklanan ve miktarı belirli olan B.F.40 pozuna dahil edilmesi yönündeki düzenlemenin açık ve anlaşılır olduğu ve herhangi bir tereddüte mahal vermediğinden, dava konusu Kurul kararında bu iddia açısından hukuka aykırılık bulunmadığı;
14- B.F.30 ve B.F.31 no’lu pozların detaylı açıklamasına yer verilmediği, B.F.42 no’lu poz miktarının çıkan malzemenin nakline yetmeyeceği, diğer B.F. 40 pozunun ise B.F.29, B.F.30 ve B.F.31 pozlarına yetmeyeceği iddiasının değerlendirilmesinden;
Başvuruya konu B.F.29 poz numaralı “Makine İle Her Cins Zeminde Her Derinlik ve Genişlikte Her Türlü Kazı Yapılması” işi, B.F.30 poz numaralı “Makina İle Bordür Sökülmesi” işi ve B.F.31 poz numaralı “Parke Taşı, Beton Plak, Adi Kaldırım Taşı Sökülmesi” işinde çıkan malzemenin nakliyesi için kendi pozlarından ödeme yapılacağının belirtildiği, bu kapsamda B.F.40 poz numaralı “Toprak ve Moloz Nakli” işi ve B.F.42 poz numaralı “Malzemenin Belediye Şantiyesine Nakli” işlerine işaret edildiği, başvuru sahibi tarafından B.F.29, B.F.30 ve B.F.31 kalemlerine ilişkin işlerin yürütümü sırasında çıkan malzemenin taşınması hususunda işaret edilen pozlarda belirtilen miktarların yetersiz olduğu iddia edilmekte ise de, birim fiyat teklif cetvelinde B.F.40 ve B.F.42 pozları için sırasıyla 30.000 ve 10.000 ton miktar öngörüldüğü, işin ifası sırasında ortaya çıkacak malzemenin miktarı hususunda idare tarafından önceden net bir belirleme yapılmasının mümkün olmadığından, dava konusu Kurul kararında bu iddia açısından hukuka aykırılık bulunmadığı;
15- B.F.44 ve B.F.45 pozunda rap freze asfalt yapılacağının belirtildiği, ancak eski asfalt kaplama içindeki bitüm oranı için belli bir standart belirtilmediği iddiasının değerlendirilmesinden;
B.F.44 poz numaralı “Ağırlıkça %25 Kazınan Asfalt (Rap-Freze Asfalt) Karışımı İçeren Binder B.S.K. İle Kaplama Yapılması” işinin birim fiyat tarifi ve B.F.45 poz numaralı “Ağırlıkça %25 Kazınan Asfalt (Rap-Freze Asfalt) Karışımı İçeren Bitümlü Temel B.S.K. İle Kaplama Yapılması” işinin birim fiyat tarifleri incelendiğinde, anılan B.F.44 ve B.F.45 poz numaralı kalemlerin Rap-Freze Asfalt yapımına ilişkin olduğu, bahse konu iş kalemlerin birim fiyat tariflerinin ayrıntılı ve açık bir şekilde oluşturulduğu ve Karayolları Teknik Şartnamesi Kısım 414 dahilinde gerçekleştirileceğinin belirtildiği, idare tarafından ihtiyacın gerekleri ve işin muhteviyatı esas alınarak oluşturulduğu anlaşılan söz konusu kalemler için isteklilerin birim fiyat tariflerinde belirtilen ayrıntılar ve birim fiyat teklif cetvelinde yer verilen miktarlar dahilinde teklif oluşturmalarının yeterli olacağından, Kurul kararında bu iddia açısından hukuka aykırılık bulunmadığı;
16- B.F.46, B.F.47, B.F.48 ve B.F.49 no’lu poz tariflerinde mahal listelerinin belirtilmediği, malzemelerin nakliyesinin yükleniciye ait olduğu dolaysıyla anılan düzenlemenin tekliflerin oluşturulmasında belirsizliğe neden olduğu iddiasının değerlendirilmesinden;
B.F.46 poz numaralı “0-140 Mm Dolgu Malzemesi Temini (0-140 Mm)” işinin, B.F.47 poz numaralı “Alttemel Malzeme Temini (0-70 Mm)” işinin, B.F.48 poz numaralı “Temel Malzeme Temini (0-38 Mm)” işinin ve B.F.49 poz numaralı “Sathi Kaplama Agregası Temini (4,75 – 25 Mm)” işlerinin birim fiyat tarifleri incelendiğinde, söz konusu B.F.46, B.F.47, B.F.48 ve B.F.49 poz numaralı kalemlerin dolgu malzemesi temini, alttemel malzeme temini, temel malzeme temini ve sathi kaplama agregası temini işlerine ilişkin olduğu, bahse konu iş kalemlerine ait birim fiyat tariflerinin ayrıntılı şekilde düzenlendiği ve Karayolu Teknik Şartnamesi'nin 206, 401 ve 403. kısmındaki esaslara uygun olacağının belirtildiği, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde işin ifası bakımından istenen miktarların belirtildiği, basiretli tacir tarafından doküman kapsamında verilen mahal listeleri ve anılan pozlara ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak sağlıklı teklif oluşturulması bakımından herhangi bir engel bulunmadığı tespitlerine yer veren dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
17- İhalenin e-ihale olarak yapılması gerektiği iddiasının değerlendirilmesinden;
Yapım işi ihalelerinin elektronik ihale şeklinde gerçekleştirilmesini zorunlu kılan bir mevzuat düzenlemesi bulunmadığından, idarenin mevzuatta kendisine tanınan yetki çerçevesinde işlem tesis ettiğinin kabulü gerektiği, bu itibarla ihalenin elektronik ihale şeklinde gerçekleştirilmemesinin ihalede katılım ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu iddia edilemeyeceğinden, davacının bu iddiasının reddine ilişkin olarak tesis edilen Kurul kararında bu iddia açısından da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin, 2. iddianın "İhale İlanı’nın 5.A.2 maddesinde ve İdari Şartname’nin 35. maddesinde belirtilen yaklaşık maliyete oranlama puan sistemi"ne ilişkin kısmı ile 4. iddia yönünden iptaline, kalan diğer iddialar yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale ilanının 4.3.4. maddesi ve İdari Şartname'nin 7.5.4. maddesinde istenilen asfalt plentine ilişkin 40 km mesafede yer aldığını gösteren belgenin İdari Şartname'de yer alan 7.5.5. maddede teklif ekinde sunulmasının istenildiği, bu şartı sağlamak için Bursa'da bu mesafede kurulu olan 4 firmadan birisi ile anlaşma yapılmasının gerekli olduğu, ancak bu 4 firma da ihaleye teklif sunacağından bu firmalarla sözleşme yapılamadığı, ihale dosyasına formaliteden plent altı malzeme alımının eklendiği, ihale tarihinden bir hafta önce ise 435.000 ton idare malı asfaltın serim işçiliği ihalesinin yapıldığı, idareye yapılan başvuruda bu şartın kaldırılmasının rekabeti arttıracağı ve istenen plent altı asfalt malzemesini Bursa'ya 50 km mesafede kurulu firmaya ait asfalt tesislerinden istedikleri yere izolasyonlu araçlarla istedikleri zaman hibe edileceğinin belirtilmesine rağmen herhangi bir değişiklik yapılmadığı, Özel Teknik Şartname'de 7.2. maddesinde asfalt plentine ilişkin belgenin sözleşme sürecinde de sunulmasının istenildiği ve yine Özel Teknik Şartname'nin 7.2.1. maddesinde teklif ekinde sunulmasının istenildiği, bu durumun çelişki oluşturduğu, asfalt plentine dair mesafe ve kapasiteye ilişkin herhangi bir şart eklenmesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne aykırı olduğu, asfalt plentine kapasite raporu alınması için tesisin kurulu ve çalışır durumda olması gerektiğinden, bu durumun asfalt plentinin kendi malı olması gerektiği anlamına geldiği, ihale ilanının 5.A.2 maddesinde ve İdari Şartname'nin 35. maddesinde belirtilen yaklaşık maliyetteki oranlamaları baz alan puan sisteminin rekabet ilkesine aykırı olduğu, yaklaşık maliyetin ihaleye katılan ve Bursa'da asfalt karteli oluşturan firmalardan teklif alınarak piyasa şartlarının üzerinde oluşturulduğu, yaklaşık maliyeti bilme imkânı olmadığından yaklaşık maliyetin %70-%110 arasında kalma şartını sağlama ihtimâlinin zor olduğu, Bursa Belediyesi haricinde hiçbir Belediye'de tek sözleşmede özellikle robot yama yapılması ve asfalt betonu ile yama onarım yapılması ihalesinin yapılmadığı, teknik değer nitelik puanlamasına yönelik tek sözleşme olmasına ilişkin şartın Bursa Belediyelerinde benzer ihaleleri yapmamış firmaların önüne engel koyduğu, idarenin teknik değer adı altında puan vereceği iş deneyim belgesini özellikle 6 kalemde topladığı, bu sebeple A/V gurubu olduğu hâlde karayollarına ya da diğer kurumlara daha büyük çapta yapılan işlere ilişkin iş deneyim belgesi sunan firmaların puan alma ihtimalinin olmadığı, asfalt plenti ve mekanik stablizasyon ünitesine ilişkin olarak istenilen kapasite ve verilecek cezaların katılımı daralttığı, Özel Teknik Şartname'de 7.1. tablonun 2. maddesinde mekanik stablizasyon ünitesine ilişkin kapasitenin 100 ton belirtildiği, B.F.20 poz numaralı birim fiyat tarifinde ise 120 ton/saat olarak belirtildiği, tabloda belirtilen ve birim fiyat tarifleri ile çelişen cezaların ve şartların ihale dosyasından tamamen kaldırılmasının katılımı ve rekabeti arttıracağı, Özel Teknik Şartname'nin 20.6. maddesinde belirtilen şartın teklifin esasını değiştirecek nitelikte olduğu, idarece ihale konusu olmayan yerlerde imalat yaptırılacağının belirtilmesinin nakliye hesaplamasında tereddüte yol açtığı ve teklifte hatalar meydana getirdiği, ihale dokümanı kapsamında yer alan mahal listesinde imalatların yapılacağı ilçelerdeki mahalle, sokak ve caddelere yer verildiği, ancak belirtilen mahal listesinde imalatların teklif cetvelinde belirtilen miktarlar ile örtüşmediği, İhale İlanı'nın 6. maddesinde belirtilen şartın isteklileri tereddüte düşürdüğü ve teklif oluştururken maliyet hesaplamasında hata meydana getirdiği, B.F.01, B.F.02, B.F.03, B.F.04, B.F.05, B.F.06, B.F.07 ve B.F.08 nolu birim fiyat tariflerinde yer alan “…içme suyu vana buşaklelerinin ve doğalgaz vanalarının asfalt kotuna göre ayarlanması‘’ düzenlemesinin B.F.25 nolu poz tarifi ile çeliştiği, idare tarafından şantiye alanlarının belirlenmediği, bu durumun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olan nakliye hesaplaması sebebi ile hatalı teklif oluşturulmasına sebep olduğu, mahal listesinde imalat yerlerinin tamamı verilmediği gibi verilen imalat yerlerinde ise hangilerinde çift kat sathi kaplama yapılacağı hangilerinde ise tek katlı sathi kaplama yapılacağı belirtilmediğinden nakliye ve işçilik giderlerinin belirlenemediği, mahal listesinde idare tarafından B.F.21 ve B.F.22 nolu poz kalemlerine ilişkin imalat yerlerinin belirtilmediği, B.F.23 nolu poz kaleminde detaylı açıklama yapılmadığı, poz tarifi not kısmının 8. maddesinde B.F.44 ve B.F.45'te belirtilen imalatlarda kullanılabilecek nitelikte olup olmadığının belirleneceğinden bahsedildiği, B.F.29 nolu kalem için nakliyenin fiyata dahil olmadığı ve moloz nakli pozundan ödeneceğinin belirtildiği, ancak mahal listesinde nerelerde söküm işleri ve kaç ton malzeme çıkacağı hesaplanmadan nakliye pozunun B.F.40 nolu pozdan ödenmesinin teklifte belirsizliklere yol açtığı, B.F.30 ve B.F.31 nolu pozların detaylı açıklaması ve imalat yerlerinin mahal listesinde belirtilmediği, B.F.42 nolu poz miktarının çıkan malzemenin nakline yetmediği, B.F.40 pozunun ise B.F.29, B.F.30, B.F.31 pozlarına yetmediği, B.F.44 ve B.F.45 nolu pozlarına yönelik iddiasına ilişkin olarak Karayolları Genel Müdürlüğü'nden bilgi talep edilebileceği, B.F.46, B.F.47, B.F.48 ve B.F.49 nolu pozlar yönünden mahal listesinde teslim yerlerinin belirtilmediği, ayrıca asfalt yapım işleri içerisine mekanik malzeme temini eklenmesinin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesine aykırı olduğu, pandemi sürecinde ihaleye katılmak isteyip ancak anılan ihalenin e-ihale olmaması sebebi ile teklif sunamayan birçok isteklinin olduğu, Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, 2. iddia yönünden, ihale dokümanında belirtilen 14 adet iş kalemi için istekli tarafından teklif edilen o iş kalemi tutarının isteklinin toplam teklif bedeline oranının aynı iş kaleminin yaklaşık maliyetteki tutarının toplam yaklaşık maliyete oranının %70-%110 aralığında (%70 ve %110 dahil) kalması durumunda isteklilere puan verileceğinin öngörüldüğü, bu puanlama kriteri ile ilgili iş kalemleri için teklif edilecek tutarın, isteklinin toplam teklifi içerisindeki ağırlık oranının idarece hazırlanan yaklaşık maliyette aynı iş kaleminin toplam yaklaşık maliyetteki ağırlık oranı arasında uyumluluk arandığı, yapılan düzenlemenin, iş kalemleri için teklif edilecek fiyatları yaklaşık maliyete yakınlaşmaya yönlendirmekten ziyade, isteklinin teklif yapısı ile yaklaşık maliyet arasında %70 ile %110 arasında uyumluluk olması hâlinde puan alınacağına yönelik olduğu, iddia konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 53.3. maddesinde yer alan açıklama ve bu maddenin genel gerekçesinde belirtilen konularla uyumlu olduğu, idarenin iş tamamlanmadan sözleşmenin tasfiye edilme riskini azaltmak için bu düzenlemeye gittiği, anılan hâliyle de etkinlik, verimlilik ve teknik değer kriterlerinin sağlandığı görüldüğünden, iddia konusu doküman düzenlemesinin mevcut hâliyle mevzuata aykırılık teşkil etmediği; 4. iddia yönünden, ihale konusu işe ait birim fiyat teklif cetveli standart formu incelendiğinde, iş kapsamında yaptırılacak imalatlar için ayrıca nakliye ödenmesine ilişkin iş kalemi oluşturulması yerine nakliye giderlerinin ilgili iş kalemlerinin fiyatına dahil olacak şekilde oluşturulduğu ve istekliler tarafından iş kalemlerine ilişkin maliyet çalışmasının nakliye dahil olacak şekilde hesaplanmasının istenildiği, iddiaya konu Teknik Şartname düzenlemesinde ihtiyaç duyulması halinde sayılan ilçeler dışında Büyükşehir Belediyesi sınırları dahilindeki diğer ilçelerde de imalat yapılabileceği ve bu imalatlar için ilave nakliye bedeli ödenmeyeceği belirtilmiş olmakla birlikte, bu işlerin işin niteliği gereği önceden tam olarak öngörülmesi mümkün olmayan ve işin yürütülmesi aşamasında ortaya çıkması muhtemel görülen acil bakım ve onarım yapılması gibi ihale konusu işin bütünlüğü içerisinde değerlendirilerek işin doğası gereği yüklenici tarafından yerine getirilmesi gereken küçük çaplı işler olduğunun kabul edilmesinin gerektiği, mahkeme kararında düzenlemenin geniş ve belirsiz olduğu belirtilmekte ise de, idarece gönderilen gerekçeli görüş yazısında anılan düzenlemenin öngörülemeyen durumlara (doğal afetler) özgü olarak, Belediye ekiplerinin acil ihtiyaç duyulan durumlarda olaya müdahalede yetersiz kalması durumlarında destek talebini içerdiğinin ifade edildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu yönüyle de hukuka uygun olduğu, Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
Davalı idare tarafından, İdari Şartname'nin 7.5.4 ve Teknik Şartname'nin 7.2.1. maddelerinin idarelerin ihtiyaçlarının uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını, kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını sağlama yükümlülüğünün temini çerçevesinde belirlenen bir yeterlik kriteri olduğu, bu kapsamda işin niteliği, hizmetin ifası sırasında birtakım güçlüklerle karşılaşılmaması, asfaltın dokümanda istenilen sıcaklık derecesinin altına düşmeden kesintisiz işyerine naklinin sağlanması amacını taşıyan düzenlemenin ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olmadığı, söz konusu düzenlemelerde iş kapsamında kullanılacak asfalt plentinin ... Şantiyesi merkez alınarak 40 km devlet yolu mesafe içerisinde bulunduğunu gösteren belgelerin tekliflerin ekinde idareye sunulmasının istenildiği, Teknik Şartname'nin 7.2. maddesinin ise kapasite raporunun sunulması hususuna yönelik olduğu, dolayısıyla bahse konu doküman düzenlemelerinin birbirlerinden farklı konuları ihtiva ettiği, ihalede istenen kurulu asfalt plent ünitesi ve mekanik stablizasyon ünitesine ilişkin kapasite belirlemesinin idarenin takdir yetkisi çerçevesinde ve işin gereklilikleri gözetilerek oluşturulduğu, ayrıca idarenin ihale konusu işte kullanılacak makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartını aramadığı, dolayısıyla iddia konusu olan asfalt plenti ve mekanik stabilizasyon ünitesinin yeterlik kriteri olmadığı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve isteklilerin eşit şartlarda sağlıklı teklif vermelerine engel teşkil etmediği, ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat tariflerinde B.F.20 pozuna ait tarifin ayrıntılı şekilde yapıldığı, bu kapsamda işin ifasında kullanılacak mekanik plent tesisinin min 120 ton olması gerektiğinin açık olduğu, kaldı ki ihale dokümanını oluşturan belgelerin öncelik sıralamasının belirtildiği Sözleşme Tasarısı'nın 8.2.1. maddesi gereğince birim fiyat tarifleri ile özel teknik şartname arasında tereddüt oluşmasına neden olacak herhangi bir durumda birim fiyat tariflerinin esas alınması gerektiği, yüklenicinin imalatı mahal listesinde yer verilen bilgiler çerçevesinde gerçekleştireceği, bununla birlikte isteklilerin tekliflerini birim fiyat teklif cetvelinde yer alan miktarlar üzerinden oluşturmalarının gerektiği, bu miktarların üzerine çıkılması hâlinde iş artışı hükümleri uygulanacağından, mevcut doküman düzenlemesinin isteklilerin eşit koşullarda teklif vermesine engel teşkil etmediği, ilgili mevzuat hükümleri gereğince ihalelerin yerli ve yabancı isteklilerin katılımına açık olmasının hukuka uygun olduğu, birim fiyat teklif cetvelinin B.F.24 ve B.F.25 numaralı pozları ile B.F.01, B.F.02, B.F.03, B.F.04, B.F.05, B.F.06, B.F.07 ve B.F.08 numaralı pozlarda farklı mahiyetteki işlerin yer aldığı, basiretli bir tacir olarak birim fiyat teklif cetvelinde yer alan imalat miktarları, işin yapılacağı yerleri ve birim fiyat tariflerindeki açıklamaları dikkate almak suretiyle B.F.12 poz numaralı imalat kalemini gerçekleştirebilecekleri ve bu husustaki nakliye giderini tespit edebilmelerinin mümkün olduğu, B.F.16 ve B.F.18 pozlarında bir tabaka ve B.F.17 pozunda çift kat sathi kaplama yapılacağının belirtildiği, söz konusu kalemlere ilişkin miktarların birim fiyat teklif cetvelinde belirtildiği, B.F.21 ve B.F.22 poz mumaralı iş kalemlerinin Karayolu Teknik Şartnamesi'ndeki esaslar ve şartlar dahilinde yapılacağının belirtildiği, anılan kalemlere ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinin 21 ve 22. kalemlerinde satır açıldığı ve istenen miktarların belirtildiği, davacı tarafından B.F.44 ve B.F.45 pozlarına ilişkin malzemenin miktarının önceden belirlenmesi gerektiği iddia edilmekle birlikte, birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu malzemelerin miktarlarına yer verildiği, dolayısıyla işin mahali ve istenen miktarlar göz önünde bulundurularak hesap yapılmasının gerektiği, B.F.29 pozuna ilişkin olarak işin ifası sırasında kazıdan çıkan malzemenin nakliyesinin ayrıntılarıyla açıklanan ve miktarı belirli olan B.F.40 pozuna dahil edilmesi yönündeki düzenlemenin açık ve anlaşılır olduğu, davacı tarafından B.F.29, B.F.30 ve B.F.31 kalemlerine ilişkin işlerin yürütümü sırasında çıkan malzemenin taşınması hususunda işaret edilen pozlarda belirtilen miktarların yetersiz olduğu iddia edilmekteyse de, birim fiyat teklif cetvelinde B.F.40 ve B.F.42 pozları için sırasıyla 30.000 ve 10.000 ton miktar öngörüldüğü, işin ifası sırasında ortaya çıkacak malzemenin miktarı hususunda idare tarafından önceden net bir belirleme yapılmasının mümkün olmadığı, B.F.44 ve B.F.45 poz numaralı kalemlerin birim fiyat tariflerinin ayrıntılı ve açık bir şekilde oluşturulduğu ve Karayolları Teknik Şartnamesi Kısım 414 dahilinde gerçekleştirileceğinin belirtildiği, birim fiyat tariflerinde belirtilen ayrıntılar ve birim fiyat teklif cetvelinde yer verilen miktarlar dahilinde teklif oluşturmalarının yeterli olacağı, B.F.46, B.F.47, B.F.48 ve B.F.49 poz numaralı kalemlere ait birim fiyat tariflerinin ayrıntılı şekilde düzenlendiği ve Karayolu Teknik Şartnamesinin 206, 401 ve 403. kısmındaki esaslara uygun olacağının belirtildiği, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde işin ifası bakımından istenen miktarların belirtildiği, basiretli tacir tarafından doküman kapsamında verilen mahal listeleri ve anılan pozlara ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak sağlıklı teklif oluşturulması bakımından herhangi bir engel bulunmadığı, yapım işi ihalelerinin elektronik ihale şeklinde gerçekleştirilmesini zorunlu kılan bir mevzuat düzenlemesi bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin reddi ile, Mahkeme kararının dava konusu işlemin 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17. iddialar ile 2. iddianın "İhale İlanı’nın 5.A.2 maddesinde ve İdari Şartname’nin 35. maddesinde belirtilen yaklaşık maliyete oranlama puan sistemi" dışındaki kısmı ve 3. iddianın "Teknik Şartname’nin 7.1. maddesinde yer alan tablonun 2. satırında mekanik stabilizasyon ünitesinin 100 ton olmasının istenildiği, B.F.20 pozunun birim fiyat tariflerinde mekanik stabilizasyon ünitesinin 120 ton olarak belirtildiği, bu hâliyle düzenlemelerin çelişkili olduğu" dışındaki kısmı yönünden verilen davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına; 3. iddianın "Teknik Şartname’nin 7.1. maddesinde yer alan tablonun 2. satırında mekanik stabilizasyon ünitesinin 100 ton olmasının istenildiği, B.F.20 pozunun birim fiyat tariflerinde mekanik stabilizasyon ünitesinin 120 ton olarak belirtildiği bu hâliyle düzenlemelerin çelişkili olduğu" yönünden verilen davanın reddine ilişkin kısmının ise Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanmasına; davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddi ile, Mahkeme kararının dava konusu işlemin 4. iddia yönünden iptaline ilişkin kısmının onanmasına; davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile, dava konusu işlemin 2. iddianın "İhale İlanı’nın 5.A.2 maddesinde ve İdari Şartname’nin 35. maddesinde belirtilen yaklaşık maliyete oranlama puan sistemi"ne dair kısmı yönünden iptaline ilişkin kısmının bozulmasına ve bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmesinin gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 07/06/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Kestel, Gürsu, İnegöl ve Yenişehir İlçelerinde Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından, ihale dokümanına yönelik yapılan 17/05/2021 tarihli şikâyet başvurusunun, ihaleyi gerçekleştiren idarenin 26/05/2021 tarihli işlemi ile reddi üzerine, davacı şirket tarafından 07/06/2021 tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurul tarafından yapılan inceleme neticesinde, itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar yönünden inceleme yapılmak suretiyle başvurunun reddine karar verilmiştir.
Davacı şirket tarafından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Şartnameler" başlıklı 12. maddesinde, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde 'veya dengi' ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir."; "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde, "37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir. ..." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Değerlendirmeye ilişkin esaslar" başlıklı 48. maddesinin birinci fıkrasında, "Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez."; "Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme" başlıklı 62. maddesinde, "(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.
(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.
(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.
(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır." kuralları yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar" başlıklı 53.3. maddesinde, "53.3.1. Kanun'un 40. maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.
53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.
53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.
53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin 2. maddesinde, "Yapım işlerinde benzer işlerin belirlenmesinde ve değerlendirilmesinde aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir:
2.1. Ayrıştırma yapılmak suretiyle herhangi bir grupta sayılan işlerden bazıları seçilerek benzer iş tespit edilmeyecektir. Örneğin; 'Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A/V Grubundaki 2, 3 ve 4 nolu işler benzer iş sayılacaktır.' şeklinde bir belirleme yapılamayacaktır. ..."; "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi" bölümünde,
"V.GRUP:
KARAYOLU İŞLERİ (Altyapı+Üstyapı)
1. Otoyollar
2. Devlet, il ve köy yolları
3. Cadde ve sokak yapım işleri" açıklamaları yer almıştır.
İhaleye ilişkin İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, "... 7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlere dair tebliğde yer alan benzer iş grupları listenin A/V grup işleridir."; "Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi" başlıklı 35. maddesinde, "A. Değerlendirme 'Teklif Fiyatı' ile 'Fiyat Dışı Unsurların Puanlaması' olmak üzere iki kısımda yapılacaktır.
A.1 Teklif fiyatı puanlaması.
Teklif fiyatı puanlaması 40 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif sahibi istekli 40 puan alacak olup, diğer isteklilere ait teklif puanları;
TP = ( TFmin x 40) / TF formülü ile hesaplanacaktır. Bu formülde;
TP : Teklif Puanı
TFmin : Geçerli teklifler içinden istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı
TF : İsteklinin teklif fiyatını, ifade eder.
A.2 Fiyat Dışı Unsurların puanlaması 60 tam puan üzerinden yapılacaktır.
A.2.1. İş kalemleri bazında teklif fiyat nitelik puanlaması (TFNP) 30 tam puan üzerinden yapılacaktır.
Söz konusu her bir iş kalemi için istekli tarafından teklif edilen o iş kalemi tutarının isteklinin toplam teklif bedeline oranı; aynı iş kaleminin yaklaşık maliyetteki tutarının toplam yaklaşık maliyete oranının %70 - %110 aralığında (%70 ve %110 dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için aşağıdaki tabloda yer alan puanlar verilecektir. İsteklilerin teklif oranları %70 - %110 aralığı dışında kalıyorsa iş kalemleri/iş grupları için puan alamayacaklardır. Teklif fiyat nitelik puanı, her bir iş kalemi için verilen puanların toplamıdır. Geçerli teklif veren isteklilere ait; teklif fiyat nitelik puanlamasına konu İş Kalemleri Tablo - A.1'de gösterilmiştir. Teklif oranlar hesaplanırken yuvarlama yapılmayacaktır. Ayrıca puanlarda enterpolasyon yapılmayacaktır.
Tablo A.2.1: Teklif Fiyat Nitelik Puanlamasına Ait İş Kalemleri
...
A.2.2. Teknik Değer Nitelik Puanlaması ( TDNP ) 30 tam puan üstünden yapılacaktır.
İsteklinin ihale ilan tarihi itibarıyla geriye doğru son 15 yıl içinde tamamlayarak geçici kabulü yapılan ve Türkiye sınırları dahilinde herhangi bir kamu kurumunda yapılmış olan;
A.2.2.1- Bu işin teklif cetvelinde yer alan B.F.01, B.F.04 ve B.F.05 iş kalemlerine ait toplam iş miktarının %80'i kadar bitümlü sıcak karışım ile kaplama yapılması, (10 PUAN)
A.2.2.2- Bu işin teklif cetvelinde yer alan B.F.08 iş kalemine ait toplam iş miktarının %80'i kadar asfalt tamir ve bakım aracı kullanarak ( robot ile yama ) yapılması, (10 PUAN)
A.2.2.3- Bu işin teklif cetvelinde yer alan B.F.06 – B.F.07'deki iş kalemlerine ait toplam iş miktarının %80'i kadar asfalt betonu ile yama ve onarım yapılması, (10 PUAN)
Yukarıda yazılı her bir madde için tek sözleşmeye dayalı olarak yapmış olduğuna dair, onaylı yaptığını gösterir tevsik edici belge veya belgeler sunulacaktır. (Hakediş, Yeşil Defter, vb...)
İş ortaklığında ortaklardan herhangi birinin herhangi bir madde için bu kriteri sağlaması yeterlidir.
İstekliler iş bu İdari Şartname'nin 7.5. maddesinde yeterlilik kriteri olarak aranan iş deneyim belgesi için sundukları iş deneyim belgelerinin bu maddedeki teknik kriterleri sağladığını tevsik etmeleri hâlinde tam puan alacak olup başkaca bir belge veya belgeler sunmaları gerekmemektedir.
Eğer yeterlilik şartı olarak (İş bu İdari Şartname'nin 7.5 maddesine istinaden) sunduğu iş deneyimden başkaca herhangi bir idareyle yapılmış olan sözleşme ile, Teknik Değer Nitelik puanlama kriterindeki imalatları yaptığına dair bilgileri tevsik edecekler ise, idare ile yapılmış her bir madde için tek sözleşmeye bağlı bir işe ait sözleşme ve ekleri ile puan değerlendirmesi yapılacak olup bu kriterleri sağlayan isteklilere yukarıda yazılı puanlar verilecek olup bu kriteri sağlayamayan isteklilere puan verilmeyecektir.
A.2.3. Toplam Puan (TTP) Toplam puan, teklif fiyat puanı ile teklif fiyat nitelik puanlaması ve teknik değer nitelik puanının toplamıdır.
TTP = TP + TFNP + TDNP
A.2.4. Fiyat Dışı Unsurlar Dikkate Alınarak Değerlendirilmiş Teklif Bedeli Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli;
FDTF=(ETF X 100)/TTP formülü ile hesaplanacaktır.
FDTF: İsteklinin fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli
ETF: Toplam puanı en yüksek istekliye ait teklif bedeli
TTP: İsteklinin toplam puanını, ifade eder
B. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli en düşük olan istekliye ait teklif bedelidir.
35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması hâlinde;
35.2.1. Teklif fiyatı daha düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak
belirlenecektir.
35.3. (Mülga 29/11/2016-29903 R.G./10. Md)
35.4. Yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:
35.4.1. Tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacaktır."; "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25. maddesinde, "25.1. İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer
Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir." kuralları yer almıştır.
İhaleye ilişkin Teknik Şartname'nin "İmalat Uygulama Esasları" başlıklı 20. maddesinde, "...20.6. İdare ihtiyaç duyulması hâlinde Büyükşehir Belediyesi sınırları dahilindeki diğer ilçelerde iş yaptırabilir, yapılacak işlerde ilave nakliye bedeli verilmeyecektir. ..." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemde belirtilen 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17. iddialar ile 2. iddianın "İhale İlanı’nın 5.A.2 maddesinde ve İdari Şartname’nin 35. maddesinde belirtilen yaklaşık maliyete oranlama puan sistemi" dışındaki kısmı ve 3. iddianın "Teknik Şartname’nin 7.1. maddesinde yer alan tablonun 2. satırında mekanik stabilizasyon ünitesinin 100 ton olmasının istenildiği, B.F.20 pozunun birim fiyat tariflerinde mekanik stabilizasyon ünitesinin 120 ton olarak belirtildiği, bu hâliyle düzenlemelerin çelişkili olduğu" dışındaki kısmı yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin olarak verilen davanın reddine dair kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemde belirtilen 2. iddianın "İhale İlanı’nın 5.A.2 maddesinde ve İdari Şartname’nin 35. maddesinde belirtilen yaklaşık maliyete oranlama puan sistemi" kısmı yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin olarak verilen dava konusu işlemin iptaline dair kısmının incelenmesi;
İhale dokümanı incelendiğinde, teklif fiyatı puanlamasının 40 tam puan üzerinden yapılacağı, bu kapsamda en düşük teklifi veren isteklinin 40 tam puan alacağı ve diğer isteklilerin bu kriter kapsamında alacakları puanların nasıl hesaplanacağının belirtildiği, fiyat dışı unsurların puanlamasının 60 tam puan üzerinden yapılacağı, bu kapsamda iş kalemleri bazında teklif fiyat nitelik puanlamasının 30 tam puan üzerinden yapılacağı, bu doğrultuda belirlenen her bir iş kalemi için istekli tarafından teklif edilen o iş kalemi tutarının isteklinin toplam teklif bedeline oranı; aynı iş kaleminin yaklaşık maliyetteki tutarının toplam yaklaşık maliyete oranının %70 - %110 aralığında (%70 ve %110 dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için tabloda yer alan puanların verileceği, isteklilerin teklif oranlarının %70 - %110 aralığının dışında kalması durumunda iş kalemleri/iş grupları için puan alamayacakları yönünde düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 53.3. maddesine göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi kapsamında, ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlarda fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir. Anılan Tebliğ açıklamasında, fiyat dışı unsur olarak ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla yaklaşık maliyetin yapısı ile istekli/isteklilerin tekliflerinin yapısının birbiri ile uyumundan bahsedilmekte olup, cümlede geçen "ihale konusu işi oluşturan bileşenler" ifadesinden yapım işini oluşturan "iş kalemleri"nin anlaşılması gerekmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin söz konusu maddesinde yer alan düzenleme ile amaçlanan, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinde düzenlenen fiyat dışı unsurun, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini ve özellikle yapım işleri ihalelerinde işin erken tasfiye edilmesi suretiyle kaynakların verimli kullanılması ilkesinin muhtemel ihlâllerini engelleyecek şekilde etkin kullanımını sağlamaktır. Bu bağlamda, yapım işi ihalelerinde bazı isteklilerin birim fiyat üzerinden teklif alınan iş kalemlerinden özellikle işin niteliği itibarıyla miktarı işin devamı sırasında büyük değişkenlik gösterebilecek olan kazı yapılması gibi alt yapıya ilişkin iş kalemlerinin birim fiyatını yaklaşık maliyete oranla çok yüksek, diğer iş kalemlerinin birim fiyatını ise çok düşük belirledikleri, bunun sonucunda ihalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerinde kalması hâlinde, işin gerçekleştirilmesi aşamasında yüksek birim fiyat teklif edilen iş kalemlerindeki miktar artışı nedeniyle sözleşme bedelinin büyük kısmının bu iş kalemlerine karşılık olarak ödendiği, bu durumun sözleşme konusu iş kapsamındaki bazı imalatlar gerçekleştirilmeden işin tasfiye edilmesi sonucunu doğurduğu ve bu suretle kamu hizmetlerinin gecikmesine ve kaynakların verimli kullanılamamasına neden olduğu görüldüğünden, söz konusu Tebliğ düzenlemesi ile yaklaşık maliyet içerisindeki idarece belirlenen her bir iş kaleminin yaklaşık maliyetteki oranı ile isteklinin teklifindeki aynı iş kalemlerinin her birinin isteklinin teklif fiyatına oranının karşılaştırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Nitekim, 23/08/2013 tarih ve 28744 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 53.3.4. maddesinde yer alan "ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu" ibaresinin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki Dairemizin 30/06/2015 tarih ve E:2014/4529, K:2015/2731 sayılı kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 04/11/2015 tarih ve E:2015/3300, K:2015/3869 sayılı kararıyla onanmıştır.
İtirazen şikâyet başvurusuna konu olan fiyat dışı unsur düzenlemesi incelendiğinde, ihale dokümanında belirtilen 14 adet iş kalemi için "istekli tarafından teklif edilen o iş kalemi tutarının isteklinin toplam teklif bedeline oranı; aynı iş kaleminin yaklaşık maliyetteki tutarının toplam yaklaşık maliyete oranının %70 - %110 aralığında (%70 ve %110 dahil) kalması" durumunda isteklilere puan verilmesinin öngörüldüğü, bu düzenlemeyle, isteklinin, ihaleyi yapan idarece belirlenen pozlardaki fiyat ağırlığının aynı iş için yaklaşık maliyetteki oranlamaya yaklaşması hâlinde fiyat dışı unsur puanı verileceğinin düzenlendiği görülmektedir. Diğer bir ifadeyle, değerlendirmede teklifteki oranla yaklaşık maliyetteki oran karşılaştırılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 53.3. maddesinde yer alan açıklama ve bu maddenin genel gerekçesinde belirtilen hususlarla uyumlu olduğu, ihaleyi yapan idarenin iş tamamlanmadan sözleşmenin tasfiye edilme riskini azaltmak için bu düzenlemeyi yaptığı, bu hâliyle de etkinlik, verimlilik ve teknik değer kriterlerinin sağlandığı görüldüğünden, bu iddiaya ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık, söz konusu Kurul kararının anılan iddiaya ilişkin kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
3. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemde belirtilen 3. iddianın "Teknik Şartname’nin 7.1. maddesinde yer alan tablonun 2. satırında mekanik stabilizasyon ünitesinin 100 ton olmasının istenildiği, B.F.20 pozunun birim fiyat tariflerinde mekanik stabilizasyon ünitesinin 120 ton olarak belirtildiği bu hâliyle düzenlemelerin çelişkili olduğu" kısmı yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin olarak verilen davanın reddine dair kısmının incelenmesi;
Teknik Şartname’nin “Makine ve Ekipmanlar” başlıklı 7. maddesinde, “Yüklenici; iş yerinde Tablo 7.1’de verilen, İdarenin onaylayacağı araç ve ekipmanları işin ilgili kısımlarında, işin başından sonuna kadar bulundurmak zorundadır. Makine ve ekipmanlar işin ilgili kısımlarında bulundurulmadığı taktirde Tablo 7.1’de belirtilen TL/Gün ceza kesilecektir." düzenlemesine yer verilmiştir. Tablo 7.1 Makine ve Ekipman Listesi'nde ise, cinsi "Mekanik Stabilizasyon Üni. (min 100 ton/saat)", adedi "1", ceza(TL/Gün) "5.000,00-TL" olduğuna yer verilmiştir.
Plent-Miks Temel Yapılması (B.F.20) pozuna ilişkin birim fiyat tarifinin not kısmında “... 3. Plent-miks temel malzemenin üretiminin yapılacağı mekanik plent tesisi min. 3 adet malzeme besleme bunkeri, 2 adet taşıyıcı bant, 1 adet mikser, 1 adet mamul madde silosu, 1 adet trafo, 1 adet su pompası, 1 adet su tankı ve 1 adet kontrol kabini bulunduracak şekilde teşkil edilecek olup, min. 120 ton/saat kapasitede olacaktır. Mekanik Plent Tesisi yerine kullanılan başka tesislerde hazırlanan veya başka yöntemlerle elde edilen plent-miks temel malzemesi kabul edilmez. Kontrol teşkilatı elde edilen malzemenin üretim tesisi ve imalat şeklini imalat tesisinde de istediği zaman kontrol eder.” düzenlemesi yer almıştır.
Her ne kadar Mahkeme kararında, anılan iddialara yönelik olarak ihale dokümanını oluşturan belgelerin öncelik sıralamasının belirtildiği Sözleşme Tasarısı’nın 8.2.1. maddesi gereğince birim fiyat tarifleri ile özel teknik şartname arasında tereddüt oluşmasına neden olacak herhangi bir durumda birim fiyat tariflerinin esas alınması gerektiği belirtilmiş ise de, ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen B.F.20 poz numaralı "Plent-miks Temel Yapılması" tarifine göre işin ifasında kullanılacak mekanik plent tesisinin min. 120 ton/saat olmasının gerektiği açıktır. Teknik Şartname'nin 7. maddesinin işin ilgili kısımlarında bulundurulmadığı takdirde yüklenicilere ceza kesilmesine ilişkin "Makine ve Ekipman Listesi" kısmında "Mekanik Stabilizasyon Ünitesi"nin min. 100 ton/saat olacağı belirtilmekle birlikte, bu maddede B.F.20 poz numaralı işte kullanılacak mekanik plent tesisi için istenilen min. 120 ton/saatten daha fazla bir kapasiteye yer verilmediği görüldüğünden, anılan maddenin isteklilerin aleyhine bir durum içermediği gibi teklif vermeye de engel nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, B.F.20 poz numaralı iş kapsamında istenilen mekanik plent tesisinin min. 120 ton/saat olmasının gerektiğinin birim fiyat tarifinde çelişkiye mahal bırakmayacak şekilde düzenlendiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiasının geçerli olmadığı yönünde tesis edilen Kurul kararında bu iddia yönünden hukuka aykırılık, Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

4. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemde belirtilen 4. iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin olarak verilen dava konusu işlemin iptaline dair kısmının incelenmesi;
İhaleye ilişkin Teknik Şartname'nin "İmalat Uygulama Esasları" başlıklı 20. maddesinde "...20.6. İdare ihtiyaç duyulması hâlinde Büyükşehir Belediyesi sınırları dahilindeki diğer ilçelerde iş yaptırabilir, yapılacak işlerde ilave nakliye bedeli verilmeyecektir. ..." düzenlemesi yer almaktadır.
İhale dokümanında, ihale konusu işin yapılacağı yerlerin Bursa ilindeki Kestel, Gürsu, İnegöl ve Yenişehir ilçeleri olduğu, ihale dokümanı kapsamında yer alan mahal listesinde işin yapılacağı ilçelerdeki mahalle, sokak ve caddelere yer verildiği, Teknik Şartname'nin dava konusu 20. maddesinde ise ihaleyi yapan idarece ihtiyaç duyulması hâlinde Bursa Büyükşehir Belediyesi sınırları dâhilindeki diğer ilçelerde de iş yaptırılabileceği ve yapılacak işlerde ilave nakliye bedeli verilmeyeceğine ilişkin düzenleme yapılmıştır.
İhale dokümanında, ihale konusu işin yapılacağı yerlerin Bursa ilindeki Kestel, Gürsu, İnegöl ve Yenişehir ilçeleri olduğu, ihale dokümanı kapsamında yer alan mahal listesinde işin yapılacağı ilçelerdeki mahalle, sokak ve caddelere yer verildiği anlaşılmakla birlikte, Teknik Şartname'nin dava konusu 20. maddesinde yapılan düzenleme ile ihaleyi yapan idarece ihtiyaç duyulması hâlinde Bursa Büyükşehir Belediyesi sınırları dâhilindeki diğer ilçelerde de iş yaptırılabileceği ve yapılacak işlerde ilave nakliye bedeli verilmeyeceğine ilişkin düzenleme yapılmıştır.
Kamu İhale Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı yazısıyla, Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı'ndan dava konusu düzenlemenin hangi gerekçeler doğrultusunda yapıldığı hususu sorulmuş; anılan Belediye'ce verilen 28/06/2021 tarihli cevabî yazıda, "Büyükşehir sınırları içerisinde bulunan özellikle ihale dosyasında belirtilen ilçeler haricinde diğer ilçelerimizi merkeze bağlayan Büyükşehir'in sorumluluğundaki yollarımızda önceden öngörülemeyen doğal afetler yaşanabilmektedir. Tabi ki her şekilde kurumumuzun araç ve gereçleri ile gerekli acil müdahaleler yapılmaktadır. Ancak Belediye ekiplerinin acil ihtiyaç duyulan durumlarda olaya müdahalede yetersiz kalması durumunda bitişik ilçelerde faaliyet gösteren yüklenici firmalar destek amaçlı kullanılmaktadır. Analizlerin içinde nakliye ödemeleri olduğundan dolayı ilave nakliye ödemeden kaçınmak amacı ile, ayrıca sözleşme imzalandıktan sonra yüklenici firmalar diğer ilçelerde yapılan ilave işler için ilave nakliye talep etmemesi için, tamamen kamu menfaatleri düşünülerek bu madde şartnamaye konulmuştur.
Ayrıca bu ihtiyaçların hiçbir zaman ortaya çıkmayabileceği gibi, çıksa bile ihmâl edilebilecek bir değere denk geleceği ve yapılacak imalatın toplam ihale bedeli içinde çok cüzî miktarlarda olacağı düşünülmektedir. İdare tarafından önceden öngörülmeyen yol çökmesi, heyelan vb. doğal afet durumlarında trafik akışını engelleyen ve acil müdahale gerektiren durumlar göz önüne alınarak bu madde düşünülmüştür." ifadelerine yer verilmiştir.
İhale konusu işe ait birim fiyat teklif cetveli standart formu incelendiğinde, iş kapsamında yaptırılacak imalatlar için ayrıca nakliye ödenmesine ilişkin iş kalemi oluşturulması yerine nakliye giderlerinin ilgili iş kalemlerinin fiyatına dahil olacak şekilde oluşturulduğu ve istekliler tarafından iş kalemlerine ilişkin maliyet çalışmasının nakliye dahil olacak şekilde hesaplanmasının istenildiği, davaya konu Teknik Şartname düzenlemesinde ihtiyaç duyulması hâlinde Kestel, Gürsu, İnegöl ve Yenişehir ilçeleri dışında Bursa Büyükşehir Belediyesi sınırları dahilindeki diğer ilçelerde de imalat yapılabileceği ve bu imalatlar için ilave nakliye bedeli ödenmeyeceği belirtilmiş olmakla birlikte, bu işlerin ihaleyi yapan idarece gönderilen gerekçeli görüş yazısında belirtildiği üzere, öngörülemeyen durumlara (doğal afetler) özgü olarak, Belediye ekiplerinin acil ihtiyaç duyulan durumlarda olaya müdahalede yetersiz kalması durumlarına münhasır olarak anlaşılması gerektiğinden bu iddiaya ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık, söz konusu Kurul kararının anılan iddiaya ilişkin kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine;
2. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının, dava konusu işlemde belirtilen 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17. iddialar ile 2. iddianın "İhale İlanı’nın 5.A.2 maddesinde ve İdari Şartname’nin 35. maddesinde belirtilen yaklaşık maliyete oranlama puan sistemi" dışındaki kısmı ve 3. iddianın "Teknik Şartname’nin 7.1. maddesinde yer alan tablonun 2. satırında mekanik stabilizasyon ünitesinin 100 ton olmasının istenildiği, B.F.20 pozunun birim fiyat tariflerinde mekanik stabilizasyon ünitesinin 120 ton olarak belirtildiği, bu hâliyle düzenlemelerin çelişkili olduğu" dışındaki kısmı yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin olarak verilen davanın reddine dair kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından kararın bu kısmının ve davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA, 1. iddia yönünden oyçokluğuyla, diğer iddialar yönünden oybirliğiyle,
3. Mahkeme kararının, dava konusu işlemde belirtilen 3. iddianın "Teknik Şartname’nin 7.1. maddesinde yer alan tablonun 2. satırında mekanik stabilizasyon ünitesinin 100 ton olmasının istenildiği, B.F.20 pozunun birim fiyat tariflerinde mekanik stabilizasyon ünitesinin 120 ton olarak belirtildiği bu hâliyle düzenlemelerin çelişkili olduğu"na dair kısmı yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin olarak verilen davanın reddine dair kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından kararın bu kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA oybirliğiyle,
4. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
5. Mahkeme kararının, 2. iddianın "İhale İlanı’nın 5.A.2 maddesinde ve İdari Şartname’nin 35. maddesinde belirtilen yaklaşık maliyete oranlama puan sistemi"ne dair kısmı ile 4. iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin olarak verilen dava konusu işlemin iptaline dair kısmının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu kısım yönünden DAVANIN REDDİNE, 2. iddia yönünden oybirliğiyle, 4. iddia yönünden oyçokluğuyla,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamasındaki davacı tarafından yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Davalı idare tarafından yapılan ...-TL temyiz yargılama gideri davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
8. Davalı idare lehine Mahkemece vekâlet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
9. Müdahale talebinin sehven yapıldığı anlaşıldığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL müdahil başvurma harcının ve posta giderinin istemi hâlinde ... Madencilik Asfalt Ticaret ve Sanayi A.Ş.'ye iadesine,
10. Temyiz aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde ayrı ayrı davacıya ve davalı idareye iadesine,
11. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ayrı ayrı iadesine,
12. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
13. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 27/01/2022 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyize konu Mahkeme kararının, Kurul kararında belirtilen 4. iddiaya yönelik olarak verilen dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının bu yönden onanması gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyoruz.

(XX) KARŞI OY :
Temyize konu Mahkeme kararının, Kurul kararının 1. iddiaya yönelik olarak verilen davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 maddesinde, idarelerin bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olacağı kurala bağlanmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler" başlıklı 9. maddesinde, "9.1. İhale konusu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi veya danışmanlık hizmet alımlarında yeterlik kriteri olarak aranmaması durumlarında aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmez. (...)" kuralına yer verilmiştir.
İhaleye ait İdari Şartname'nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde “... 7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: Plent Altı BSK alımı ve taşınması idare malı kamyonlarla yapılacağı için asfalt kaplama ve yama çalışmasının etkinliğinin sağlanması (artan nakliye mesafeleri sebebiyle plent altı BSK malzemesinin çalışma sahasına varış sürelerinin uzamasının ve yeterli çalışma yapılamamasının engellenmesi, işçilerimizin artan nakliye süreleri sebebiyle çalışma sürelerinin kısıtlanmasının ve bu nedenle oluşacak verim kaybının engellenmesi ) ve nakliye mesafelerinin uzaması sebebiyle idaremize oluşacak ek maliyetlerin engellenmesi amacıyla, iş kapsamında kullanılacak Asfalt Plentinin; Bursa Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Dairesi Başkanlığı Yol İşleri Şube Müdürlüğü Buttim Şantiyesi merkez alınarak 40 km devlet yolu mesafe içerisinde bulunduğunu gösteren, Bursa Büyükşehir Belediyesi, Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığı, Coğrafi Bilgi Sistemleri Şube Müdürlüğüne başvuru neticesinde verilecek yazı, tekliflerin ekinde idareye sunulacaktır. 7.5.5. Bu Şartname ile 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” düzenlemesi yer almıştır.
Özel Teknik Şartname'nin 7.2.1. maddesinde de, "...Asfalt Plentinin; Bursa Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Dairesi Başkanlığı Yol İşleri Şube Müdürlüğü Buttim Şantiyesi merkez alınarak 40 km devlet yolu mesafe içerisinde bulunduğunu gösteren, Bursa Büyükşehir Belediyesi, Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığı, Coğrafi Bilgi Sistemleri Şube Müdürlüğüne başvuru neticesinde verilecek yazı, tekliflerin ekinde idareye sunulacaktır." düzenlemesi yer almıştır.
İhale dokümanı düzenlemelerinden, ihalede asfalt plentine ilişkin olarak Bursa Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Dairesi Başkanlığı Yol İşleri Şube Müdürlüğü ... Şantiyesi merkez alınarak 40 km devlet yolu mesafe içerisinde bulunduğunu gösteren, Bursa Büyükşehir Belediyesi, Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığı, Coğrafi Bilgi Sistemleri Şube Müdürlüğüne başvuru neticesinde verilecek yazı, tekliflerin ekinde idareye sunulacağı anlaşılmaktadır. Ancak, henüz ihalenin hangi istekli üzerinde kalacağının belli olmadığı teklif verme aşamasında isteklileri ihaleden önce başka bir firma, kurum veya kuruluş ile bir tür kiralama niteliğinde olan sözleşme yapmaya veya muvafakatname almaya zorlayan ve teklif ekinde sunulması istenilen söz konusu yazının sözleşme aşamasından önce isteklilerden istenilmesinin rekabeti daralttığı, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesindeki ilkelere ve Kamu İhale Genel Tebliğ'nin 9.1. maddesine aykırı olduğu, ayrıca mesafeye ilişkin olarak alınacak belgenin ihaleyi gerçekleştiren Belediye tarafından verileceği görüldüğünden, hangi koşullarda verileceği, taahhüt ve ilave bir koşula bağlanılıp bağlanılmadığının anlaşılamadığı, bu durumun da yine ihalenin temel ilkelerine açıkça aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, İdari Şartname'nin 7.5.4. maddesi ve Özel Teknik Şartname'nin 7.2.1. maddesinde yer alan düzenlemeler yönünden dava konusu işlemin 1. iddiaya ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bu kısmının bozularak, bu yönden dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyorum.