Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/1113 Esas 2022/212 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1113
Karar No : 2022/212

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/12/2019 tarih ve E:2013/1716, K:2019/4230 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun ...tarih ve ...sayılı, ...tarih ve ...sayılı, ...tarih ve ...sayılı işlemleri ile bu işlemlerin dayanağı olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ...tarih ve ...-...sayılı kararının 2. maddesinin (a) bendinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/12/2019 tarih ve E:2013/1716, K:2019/4230 sayılı kararıyla;
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili mevzuatın değerlendirilmesinden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna elektronik haberleşme hizmeti sunmak veya elektronik haberleşme altyapısı işletmek üzere yetkilendirilmiş işletmecilerin faaliyetlerini mevzuata uygun olarak yürütmelerini denetleme, bu hususta ilgili makamları harekete geçirme ve gereken hâllerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulama, referans erişim tekliflerini inceleme, değerlendirme, uygun gördüklerini onaylama ve bunların uygulanmasını izleme, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilme, süresi içerisinde istenilen değişikliklerin yapılmaması hâlinde, gerekli değişiklikleri re'sen yapabilme hususlarında görev ve ayrıca elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak ve tüketici menfaatlerini korumak amacıyla gerekli tedbirleri alma konusunda yetki verildiğinin anlaşıldığı,
Uyuşmazlığa konu olay incelendiğinde, ...A.Ş. tarafından 30/07/2009 tarihinden itibaren ... şebekesinde görüntülü çağrı sonlandırılmaya başlandığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararıyla, ... Referans Arabağlantı Teklifi'ne de eklenilmek üzere üçüncü nesil mobil telefon şebekesinde sonlanan görüntülü çağrılara ilişkin çağrı sonlandırma ücretinin 7,75 Kr/dk olarak belirlendiği, ancak görüntülü çağrı hizmetinin ilk sunulmaya başlandığı tarihten itibaren ... tarafından taşınarak ...'e teslim edilen görüntülü çağrıların 0,14 Avro/dk üzerinden ücretlendirildiği, bu durumun görüntülü çağrılara ilişkin çağrı sonlandırma ücretlerinin belirlendiği ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı sonrasında da devam ettirildiği, bunun üzerine ... tarafından davalı Kuruma başvuru yapılarak, görüntülü çağrılara ilişkin çağrı sonlandırma ücretlerini belirleyen ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı sonrasında, ... tarafından hâlâ 0,14 Avro/dk üzerinden ücretlendirme yapılmasının Kurum düzenlemelerine aykırı olduğunun belirtildiği, ... tarafından Kuruma gönderilen ...tarih ve ...sayılı yazıda ise, Referans Arabağlantı Teklifi'nde yer alan görüntülü çağrı sonlandırma ücretlerinin uygulanması hususunda ...'un herhangi bir başvurusunun bulunmadığının belirtildiği, konuya ilişkin olarak ...tarih ve ...sayılı denetim görev onayı ile başlatılan inceleme neticesinde alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararıyla, ilgili piyasalarda etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilerek referans erişim teklifleri hazırlama ve yayımlama yükümlülüğüne tâbi kılınan işletmecilere, kendilerinden erişim talebinde bulunan işletmecilere yönelik olarak, referans erişim tekliflerindeki koşullarla erişim sağlanmasını talep etmeleri beklenilmeksizin, Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerinde yer alan koşullarda erişim sağlanması hususlarına karar verildiğinin anlaşıldığı,
Dava konusu uyuşmazlığın, referans teklif hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmecilerin, referans tekliflerindeki koşullarla erişim sağlama yükümlülüğü açısından talep şartının bulunup bulunmadığı noktasında toplandığı,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun, elektronik haberleşme sektörüne yönelik pazar analizleri yaparak, ilgili pazarı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirlemek; ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve işletmeciler tarafından hazırlanan referans erişim tekliflerini onaylamak gibi hususlarda görev ve yetkisinin bulunduğu,
Bu kapsamda, Kurum tarafından, yapılan pazar analizleri sonucunda ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğu belirlenen işletmecilere "erişim sağlama ve arabağlantı" yükümlülüğünün getirilebildiği, hangi işletmecilere erişim sağlama yükümlülüğünün getirileceğine ve yükümlülüğün kapsamına Kurum tarafından karar verildiği, bununla birlikte, kural olarak erişim ve arabağlantı anlaşmalarının taraflar arasında serbestçe müzakere edilerek imzalandığı, tarafların anlaşması söz konusu olmaz ise, uyuşmazlığın uzlaştırma prosedürünün işletilmesi suretiyle çözüme kavuşturulduğu,
Bu noktada, referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmecilerin ayrıksı durumuna değinmek gerektiği,
5809 sayılı Kanun'un ilgili maddeleri ve alt mevzuat uyarınca, Kurumun pazar analizleri sonucunda ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğu belirlenen ve erişim sağlama yükümlülüğü getirilen işletmecilere, referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirebildiği, bu kapsamda, işletmeciler tarafından hazırlanan referans erişim tekliflerinin Kurumun onayı ile yürürlüğe girdiği, 5809 sayılı Kanun'un 19. maddesinin 3. fıkrasında yer alan kurala göre de, referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmecilerin, Kurum tarafından onaylanan söz konusu referans erişim tekliflerindeki şartlara göre erişim sağlamakla yükümlü olduklarının anlaşıldığı, başka bir anlatımla, referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmecilerin, erişim talebinde bulunan diğer işletmecilere referans erişim tekliflerinde yer alan koşullarla erişim sağlanmasını talep etmeleri beklenilmeksizin, doğrudan Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerindeki koşullarla erişim sağlamaları gerektiği,
Nitekim, davacı şirket tarafından Kuruma gönderilen ...tarih ve ...sayılı yazı ile, referans erişim teklifinde yer alan ücretlerin talepte bulunmayan işletmecilere uygulanmamasının uygun olup olmadığının sorulduğu, Kurum tarafından verilen cevapta ise, referans tekliflerde yer alan koşullarla hizmet verilmesinin uygun olacağının belirtildiğinin anlaşıldığı,
Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun'un 19. maddesinde yer alan, referans teklif hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmecilerin Kurum tarafından onaylanan referans tekliflerdeki şartlara göre erişim sağlamakla yükümlü olduklarına dair kural ile davacı şirketin ...tarih ve ...sayılı Kurul kararıyla mobil çağrı sonlandırma piyasasında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği, bu kapsamda davacı şirkete referans arabağlantı teklifi hazırlama ve yayımlama yükümlülüğünün getirildiği, davacı şirket tarafından hazırlanan referans arabağlantı teklifinin Kurum tarafından onaylanarak yürürlüğe girdiği, ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile de, görüntülü çağrılara ilişkin çağrı sonlandırma ücretinin 7,75 Kr/dk olacak şekilde davacı şirkete ait Referans Arabağlantı Teklifi'ne dercedildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, ilgili piyasalarda etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilerek referans erişim teklifleri hazırlama ve yayımlama yükümlülüğüne tâbi kılınan işletmecilere, kendilerinden erişim talebinde bulunan işletmecilere yönelik olarak, referans erişim tekliflerindeki koşullarla erişim sağlanmasını talep etmeleri beklenilmeksizin, Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerindeki koşullarda erişim sağlama yükümlülüğü getirilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Öte yandan, davacı şirket hakkında başlatılan inceleme sonucunda alınan dava konusu Kurul kararının bildirilmesi ve yükümlülüklerin hatırlatılması amacıyla tesis edildiği anlaşılan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun dava konusu ...tarih ve ...sayılı, ...tarih ve ...sayılı, ...tarih ve ...sayılı işlemlerinde de hukuka aykırılık bulunmadığı,
Davacı şirket tarafından ileri sürülen diğer iddiaların ise, dava konusu işlemleri kusurlandırmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemler ile ilgili dile getirdikleri hukuka aykırılık iddialarının Dairece göz ardı edildiği, temyize konu kararda bu iddiaların karşılanmadığı, bu haliyle anılan kararın gerekçeli karar ilkesi ve adil yargılanma hakkına aykırı olduğu, Daire kararında etkin piyasa gücüne sahip olduğu belirlenen işletmecilerin erişim yükümlülüğü kapsamında hazırladığı referans teklifindeki koşullarla talep şartı olmasa dahi hizmet sunmakla yükümlü olduğuna hükmedildiği, bu yaklaşımın erişim yükümlülüğü bulunan işletmecilerin serbest müzakere ile sözleşme yapamaması sonucunu doğurduğu, oysa bu türden bir yaklaşımın etkin piyasa gücüne sahip olduğu belirlenen işletmecilerin Anayasa ve ilgili mevzuattan kaynaklı hakları ile bağdaşmadığı, nitekim ilgili mevzuat uyarınca, etkin piyasa gücüne sahip bulunan işletmecilere yalnızca referans erişim teklifi hazırlama ve uygulama yükümlülüğü getirilebileceği, bunun haricinde anılan işletmecilerin talep olmadığı halde referans erişim teklifindeki koşulları uygulama yükümlülüğünün bulunmadığı, kaldı ki gerek 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, gerekse Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nde işletmecilerin erişim sözleşmelerinin hüküm ve koşullarını müzakere ederek serbestçe belirleyebilecekleri kuralına açıkça yer verildiği, bu nedenle işletmecilerin erişim sözleşmelerini serbestçe müzakere etmelerinin "asıl" olduğu, şu halde etkin piyasa gücüne sahip olan işletmecilerin talep olmasa dahi referans erişim teklifindeki koşullarla hizmet sunmakla yükümlü olduğunu öngören dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu, ayrıca bu haliyle, gerek dava konusu Kurul kararının, gerekse temyize konu Daire kararının Anayasa'da hükme bağlanan sözleşme özgürlüğünü ihlal ettiği, aynı şekilde dava konusu Kurul kararının, 5809 sayılı Kanun'un elektronik haberleşme sektöründe işletmecilerin hizmetin karşılığı olan ücretleri serbestçe belirlemesi yönündeki temel ilkesi ile de bağdaşmadığı, diğer taraftan Dairece ...'un referans erişim teklifinden önce görüntülü çağrı sonlandırma hizmetini 0,14 Euro/dk ücreti ile aldığı, referans erişim teklifinden sonra da bu durumu bilerek kendi iradesiyle bahse konu haberleşme hizmetini almaya devam ettiği hususunun gözetilmediği,
İptali istenen Kurul kararı ile temyize konu Daire kararının, davalı Kurum ile imzalanan İmtiyaz Sözleşmesiyle de bağdaşmadığı, nitekim İmtiyaz Sözleşmesi uyarınca sundukları hizmetlere ilişkin ücretleri serbestçe belirleme hak ve yetkisinin işletmeci olarak kendilerine ait olduğu, dolayısıyla dava konusu Kurul kararının serbestçe ücret belirleme hakkını ihlal ettiği, referans erişim tekliflerinin niteliği gereği talep halinde uygulanan metinler olduğu, davalı idare ve sektörde faaliyet gösteren işletmecilerin istikrar kazanmış uygulamalarının da bu yönde olduğu, işletmeciler arasında serbest müzakereler neticesinde erişim sözleşmesi imzalanamaması durumunda ve talep halinde referans tekliflerin uygulandığı, davalı idarenin de işletmeciler arasında uzlaştırma prosedürü kapsamında tesis ettiği işlemlerde referans teklifine göre hizmet sunulmasına karar verdiği, davalı idarenin bu şekilde istikrar kazanan kararlarından, referans teklifindeki koşulların ancak talep halinde uygulanacağının açıkça anlaşıldığı, bu bağlamda dava konusu Kurul kararının idarenin istikrar kazanmış uygulamalarına ve dolayısıyla hukuki güven ve belirlilik ilkesine aykırı olduğu, somut uyuşmazlıktan sonra ...'un Referans Erişim (xDSL IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi) Teklifinde yer alan ücret hesaplama modelini uygulamadığı gerekçesiyle Superonline İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından yapılan uzlaştırma başvurusu üzerine, davalı idarece anılan referans teklifindeki koşulların uzlaştırma başvurusunun yapıldığı tarih itibarıyla uygulanmasına karar verildiği, bu durumun referans teklifindeki koşulların talep olmaksızın uygulanmayacağı anlamına geldiği gibi, davalı idarenin işletmecilere eşit davranma yükümlülüğünü ihlal ettiğinin en açık göstergesi olduğu, 5809 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatta davalı idarenin işletmecilere talep olmaksızın referans erişim teklifini uygulama yükümlülüğü getirme yetkisinin bulunmadığı, bu haliyle dava konusu Kurul kararının yetki unsuru yönünden de sakat olduğu, Dairece davalı idarenin iptali istenen Kurul kararıyla sözleşmelere müdahale etme yetkisini aştığı ve bu yetkisini amacına aykırı kullandığı yolundaki iddialarının değerlendirilmediği, dava konusu Kurul kararıyla alacak davasına konu edilmiş bir adli ihtilafa müdahale edildiği, ... ile şirketleri arasındaki görüntülü çağrı sonlandırma ücretinden kaynaklanan uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı yeri olduğu, bu haliyle ...'un başvurusu üzerine davalı idarenin talep olmaksızın referans erişim teklifinin uygulanması gerektiği yolundaki kararının yargı fonksiyonu gasbı anlamına geldiği, ayrıca 2,5 yıl önceki çağrı sonlandırma ücretine müdahale niteliği taşıyan dava konusu Kurul kararının hukuki güven ilkesine de aykırı olduğu, öte yandan anılan Kurul kararının referans erişimi teklifi yayımlama yükümlüsü olan işletmecilerin 5809 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca uzlaştırma prosedürüne başvurma hakkını ortadan kaldırdığı, bu bağlamda erişim yükümlüsü işletmeciler ile diğer işletmeciler arasında eşitsizliğe neden olduğu belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 11/12/2019 tarih ve E:2013/1716, K:2019/4230 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 27/01/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda ...bilirkişi, keşif, delilerin tespiti... hallerinde Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçiminin Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından resen yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Davanın ihbarı konusunda taraflardan birinin talebi olmasa bile, ihbarın Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından resen yapılması gerektiği açıktır. Ayrıca, yargılanan işlem olmakla birlikte, dava sonucunda verilecek karardan doğrudan etkilenecek kişiye ihbarda bulunulmayıp onun bilgisi dışında ve uyuşmazlığa ilişkin beyanları alınmadan davanın sonuçlandırılması, Kanun'un amir hükmünün ihlâli olacağı gibi, Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da ihlâli sonucunu doğurur.
Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Menemen Minibüsçüler Odası/Türkiye kararında, yargıya erişim hakkının, AİHS'nin 6. maddesinin "yargılanma hakkı" ile ilgili birinci fıkrasının yalnızca bir yönünü oluşturduğuna, erişim hakkının etkin olabilmesi için, haklarına müdahale edilen bir kimsenin açık ve kesin bir şekilde bu işleme itiraz edebilmesi ve bu itirazların mahkemece tartışılabilmesi ve incelenmesi gerektiğine, İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin mahkemeye erişim hakkını doğrudan etkilediğine işaret etmiştir.
Olayda, Telekomünikasyon A.Ş. tarafından davacı şirketin görüntülü çağrı hizmetlerini referans erişim teklifine uygun ücretlendirmediği yönündeki başvurusu üzerine tesis edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararının 2. maddesinin (a) bendinin iptalinin istenildiği anlaşıldığından, bu davanın sonucundan Telekomünikasyon A.Ş.'nin menfaatinin etkileneceği açıktır.
Bu itibarla, davanın Telekomünikasyon A.Ş.'ye ihbarı yapıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken, davanın ihbarına ilişkin usul işletilmeksizin verilen kararda bu yönüyle hukuki isabet görülmediğinden, Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.