MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zincirleme icrai davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
CMK"nın 231/5. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmayacağı hüküm altına alınmış ise de; öğretide de ifade edildiği ve yargısal kararlarda da benimsendiği üzere, sanığın belirli sürelerle denetime tabi tutulmasını öngörmesi, adli sicile işlenmese dahi kendisine mahsus bir sisteme kaydedilmesi, 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra ikinci kez hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil etmesi, yine müsadere, yargılama giderleri ve bu kapsamda vekâlet ücretinin sanığa yüklenmesi bakımından hukuki etkilerinin bulunması nedenleriyle bu karar, esasında kesin bir hükmün bir kısım hukuki sonuçlarını doğurmaktadır.
5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 11. fıkrasında, açıklanması geri bırakılan hükmün ne şekilde açıklanacağı, hükümde değişiklik yapılıp yapılamayacağı hususuna da yer verilmiştir. Buna göre; mahkemenin, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması hâlinde hükmü açıklamakla yükümlü olduğu, kendisine yüklenen yükümlülükleri elinde olmayan sebeplerle yerine getiremeyen sanığın ise durumunu değerlendirerek, cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşulların varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verebileceği anlaşılmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun 05/05/2015 gün ve 2014/8-145, 2015/145; 18/11/2014 gün ve 2013/8-830, 2014/502 sayılı Kararlarında da ifade edildiği üzere; CMK"nın 231/11. maddesi uyarınca denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işleyen sanık hakkında açıklanması geri bırakılan hüküm aynen açıklanmalı, 5271 sayılı CMK"nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca hüküm fıkrasında; “223. maddeye göre verilen kararın ne olduğu, uygulanan kanun maddeleri, tayin olunan ceza miktarı ve kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığı” hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, öncelikle denetime imkan verecek şekilde, diğer taraftan kesinleştiğinde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte bir hüküm kurulmalıdır.
Ceza Genel Kurulunun 14/03/2017 gün ve 2015/13-1101, 2017/136 sayılı içtihadında belirtildiği şekilde; "mahkemece, CMK"nın 231/11. maddesi uyarınca denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işleyen sanık hakkında açıklanması geri bırakılan hükmün aynen açıklanması ile yetinilmesi gerekir."
Genel uygulama bu şekilde olmakla birlikte;
Ceza Genel Kurulunun 09/06/2015 gün ve 2014/3-86, 2015/200 sayılı Kararına göre; "açıklanması geri bırakılan hükmün 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 11. fıkrası uyarınca açıklanması sırasında 5237 sayılı TCK’nın 50/3. maddesinde yer alan seçenek yaptırımlara çevirme zorunluluğu mahkemece göz önüne alınacaktır."
Ceza Genel Kurulunun 03/04/2018 gün ve 2017/8-853, 2018/135; 03/04/2018 gün ve 2018/3-23, 2018/134; 09/02/2016 gün ve 2014/8-71, 2016/42 sayılı Kararlarına göre ise;
Kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin ve sanık lehine hükmün temyiz edilmesi durumunda daha sonra kurulacak hüküm ya da hükümlerdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olmamasını ifade eden "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralının sanık lehine getirilen düzenlemeler olduğu açıktır. İlk hükmün aleyhe temyiz edilmemesi nedeniyle daha sonra kurulacak hükümlerde "cezayı aleyhe değiştirememe" ilkesi gözetilmesi gereken sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi uygulandığı takdirde anılan kuralın uygulanamayacağına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. O halde "cezayı aleyhe bozma, düzeltme ve değiştirme yasağı" göz önüne alınarak, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması hâllerinde açıklanması geri bırakılan hüküm aynen açıklanmalı, ancak hükmün son kısmına "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralının şerhi düşülmelidir. Böylece, hükmün aynen kurulması nedeniyle CMK"nın 231/11. maddesine ve "ilk hükmün yalnızca sanık tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle hükmün sonuna eklenecek şerh ile de "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralına aykırı hareket edilmemiş olacaktır.
Ceza Genel Kurulunun 18/09/2018 gün ve 2015/15-864, 2018/359; aynı tarih ve 2015/15-863, 2018/358; 16/01/2018 gün ve 2017/19-153, 2018/1 Karar sayılı ve istikrar kazanmış uygulamalarında içtihat edildiği üzere; "5237 sayılı TCK"nın “zaman bakımından uygulama” başlıklı yedinci maddesinde; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması", “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir. Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır."
Ceza Genel Kurulunun 17/04/2018 gün ve 2015/3-1137, 2018/168 sayılı Kararı ve yerleşmiş uygulamasında açıklandığı şekilde; "5237 sayılı TCK’nın 64. maddesinde; sanığın ölümü durumunda kamu davasının düşürüleceği, sadece niteliği itibarıyla müsadereye tâbi olan eşya ve yararlar hakkında yargılamaya devam olunacağı, hükümlünün ölümü halinde ise cezanın ortadan kaldırılmasına karar verilmekle birlikte müsadere ve yargılama giderine ilişkin hükmün infaz edileceği belirtilmek suretiyle hükümlü ile sanığın ölümüne farklı sonuçlar yüklenmiştir. Görüldüğü gibi, suç teşkil eden bir fiilin işlenmesiyle fail ile devlet arasında doğan ceza ilişkisi, bu fiili işleyen sanığın ya da hükümlünün ölümüyle cezaların şahsiliği ilkesi nedeniyle başkası sorumlu tutulamayacağından düşmektedir. Ölüm, bir vakıa olan suçu ortadan kaldırmayacak, suçtan sorumlu tutulacak kişi olmadığından, devletin suçla birlikte ortaya çıkan cezalandırma sorumluluk ve yetkisini sona erdirecektir."
Ceza Genel Kurulunun 03/07/2018 gün ve 2015/9-185, 2018/332 sayılı Kararı ve yerleşmiş uygulamasında ifade edildiği üzere; "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 142. maddesinde; “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir", 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 3. maddesinde de; “Mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir” denilmek suretiyle mahkemelerin görevlerinin kanunla belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanunun 7. maddesi uyarınca yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüz olup anılan Kanunun 4 ve 5. maddeleri uyarınca davaya bakan mahkeme, görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında resen karar verebilecek, iddianamenin kabulünden sonra işin, davayı gören mahkemenin görevini aştığı veya dışında kaldığı anlaşılırsa, mahkeme bir kararla işi görevli mahkemeye gönderecektir. Bu düzenlemeler karşısında, davaya bakan mahkeme görevli olup olmadığını her aşamada resen gözetebileceği gibi taraflar da bu hususu yargılamanın her aşamasında ileri sürebileceklerdir."
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06/04/2010 gün ve 2010/2-76, 2010/77; 15/11/2005 gün ve 132/128, 11/10/2005 gün ve 97/111, 20/09/2005 gün ve 99/103 sayılı Kararlarında vurgulandığı üzere, yasa yararına bozma, kesinleşen hükümde, verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olduğundan, sonradan gerçekleşen yasa değişikliklerine dayanılarak bu olağanüstü yasa yoluna başvurulamayacaktır. CMK"nın 231/11. maddesi uyarınca önceki hükmün fail lehine yapılan değişiklik nazara alınmadan aynen kurularak açıklanması ve kararın yasa yollarına başvurulmadan kesinleşmiş olması halinde, hüküm tarihinde yasa değişikliği de yürürlükte olduğundan kanun yararına bozma yoluyla da fail lehine olan hükmün uygulanması mümkün olmayıp yasa yararına bozma isteminin reddi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun 20/03/2018 gün ve 2018/3-21, 2018/110; 09/05/2017 gün ve 2014/15-469, 2017/260 sayılı Kararlarında da belirtildiği gibi; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen en önemli haklardan biri de makul süre içinde yargılanma hakkıdır. Anayasamızın 141. maddesinin son fıkrasında da, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının, yargının görevi olduğu belirtilmek suretiyle usul ekonomisi ilkesine yer verilmiştir. Hakkın özü ile ilgili olarak, makul sürede gereksiz gecikme olmaksızın yargılanma hakkı, daha çok ceza yargılamaları ile ilişkilendirilmektedir. Ceza Genel Kurulunun 10/04/2018 gün ve 2014/15-487, 2018/151; 20/02/2018 gün ve 2014/12-783, 2018/46 sayılı Kararlarında da açıklandığı şekilde; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma hakkı" hukukun üstünlüğü ile adalete erişimi koruyan ve kişilerin ceza muhakemesinin ilk aşaması olan soruşturmanın başından itibaren açık ve adil bir şekilde yargılanmalarını teminat altına alan mutlak bir hak olup, kişilerin hukuk devleti kuralları içinde makul sürede yargılanmasını öngörür. Adil yargılanma hakkı hukuk devleti ilkesinin bir gereği olup, bireyler için bir hak, devlet için ise bir görevdir. Adil yargılanma hakkının amacı, yargılamanın doğru, hakkaniyete uygun ve adil bir biçimde yerine getirilmesini sağlamaktır. Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere; ilk hükmün aleyhe temyiz edilmemesi nedeniyle daha sonra kurulacak hükümlerde "cezayı aleyhe değiştirememe" ilkesinin gözetilmesinin gerekmesi, açıklanması geri bırakılan hükümden sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa olması, aynı şekilde davayı gören mahkemenin görevini aşacak şekilde cezada değişiklik yapılması, 5237 sayılı TCK’nın 50/3. maddesinde yer alan seçenek yaptırımlara çevirme zorunluluğu, sanığın ölümü gibi yasal olarak uygulanması mecburi hükümlerin bulunmasına rağmen mahkemece, CMK"nın 231/11. maddesi uyarınca denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işleyen sanık hakkında açıklanması geri bırakılan hükmün her koşulda aynen açıklanması gerektiğinin kabul edilmesinin, Anayasanın 141. maddesinin 4. fıkrasındaki “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” şeklindeki hükmüne ve usul ekonomisine aykırı olacağı, yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açacağı, aynı zamanda Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6. maddesinin “herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkemece davasının makul bir süre içerisinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir” şeklindeki düzenlemesinin ihlali anlamına da geleceğinden, tebliğnamedeki 08/12/2010 gün ve 6086 sayılı Yasa ile 5237 sayılı TCK’nın 257. maddesinde yapılan değişiklik nazara alınarak önceki ilamdan farklı şekilde hüküm kurulmasının isabetsiz olduğundan bahisle bozma öneren düşünceye iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Açıklanması geri bırakılan hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK"nın 257/1-2 madde-fıkralarında öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesine ilişkin değişikliğin TCK"nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek değerlendirilmesi zorunluluğu dışında CMK"nın 231/11. maddesi uyarınca hükmün aynen açıklanmasıyla yetinilmesi gerektiği gözetilmeden, TCK 50/3. maddesinin uygulanma olanağının bulunmadığı da nazara alınmadan verilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi,
Yüklenen suçu TCK"nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin dikkate alınmaması,
Kanuna aykırı, katılan ... vekili ile sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08/11/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.