Mahkemesi : ...Asliye Hukuk Mahkemesi Vek. Av. ...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, taraflar arasında imzalanan yap-işlet-devret modelli eser sözleşmesinin feshi nedeniyle faydalı masraflar ve yoksun kalınan kâr kaybının sözleşmenin feshi tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece faydalı masraflar yönünden davanın kısmen kabulüne, yoksun kalınan kâr istemi yönünden ıslah ile arttırılan miktar da dikkate alınarak kabulüne ve kâr kaybı alacak miktarının tespitine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle karar başlığında davacının ticaret ünvanının ... ... . Müh. İnş. Dış Tic. Birliği Başkanlığı olarak yazılmış olması maddi hataya dayalı olup mahallinde talep üzerine her zaman düzeltilmesinin mümkün bulunmasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında imzalandığı çekişmesiz olan 16.05.2003 tarihli sözleşme ile davacı yüklenici-kiracı davalı iş sahibine ait ... ilçesine 4 kilometre mesafede bulunan çatı ve zemin dahil 5 katlı 70 odalı, bitirildiğinde 3 yıldızlı otel özelliği taşıyacak termal otel ve müştemilatının projesine göre eksikliklerini ücretsiz olarak tamamlamak ve tefrişini yapmayı üstlenmiştir. Sözleşmenin1-b maddesinde 2 adet umumi banyo, 8 odalı otel, 1 adet özel banyo, personel lojmanı, soyunma yerleri, bahçe ve büfeden oluşan mecut tesislerin aylık 1.500,00 TL bedel üzerinden 1,5 yıl inşaat müddeti 15 yıl işletme müddeti olmak üzere toplam 16,5 yıl süre ile davalı tarafından davacıya kiraya verildiği, tespit edilen kira bedelinin yıllar itibariyle D.İ.E."nin (toptan eşya fiyatlarına endeksli) enflasyon oranında artışlı kira bedellerinin her ay ödeneceği kararlaştırılmıştır.
Kira sözleşmesinin 8. maddesinde kiracının tüm tesislerin 1,5 yılı inşaat süresi 15 yılı işletme süresi olmak üzere toplam 16,5 yıl süre ile işletme hakkında sahip olacağı, başlangıçta aylık 1.500,00 TL olarak tespit edilen ve yıllar itibariyle .... enflasyon oranında artışlı kira bedelinin her ay peşin alınacağı, turistik termal inşaatı bitirilip hizmete alındığı tarihte günün şartlarına göre oluşan kira bedeli %25 attırılarak enflasyon oranında artışlı uygulamaya devam edileceği kabul edilmiştir.
Sözleşme imzalandıktan yaklaşık 1 yıl 9 ay 21 gün geçtikten sonra davalı iş sahibi ... Noterliği"nden keşide ettiği 07.03.2005 gün 695 yevmiye nolu ihtarname ile sözleşmeyi akde aykırılık nedeniyle feshetmiştir.
Davacının, davalı aleyhine ... Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2005/55 Esasına kayıtlı olarak açıp bozmadan sonra 2007/198 Esas-2010/8 Karar sayısını alan dosyadaki ilâm içeriği ve dosya kapsamına göre davalı iş sahibinin sözleşmeyi fesihte haksız olduğu kabul edilmiş ve irad kaydedilen teminat mektup bedellerinin yükleniciye iadesine karar verilerek verilen karar derecattan geçerek kesinleşmiştir. Bu hale göre davalı iş sahibi fesihte haksız olduğundan davacı yüklenici kâr kaybını istemekte haklıdır.
Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmesi ile yap işlet devret sözleşmesinin haksız feshi halinde diğer tarafın kâr kaybı alacağının hesabında sözleşme ve davanın açıldığı 04.02.2010 tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 356. maddesi yollamasıyla aynı kanunun 325. maddesinde öngörülen kesinti yönteminin uygulanması kabul edilmektedir. Kesinti yöntemine göre, yüklenicinin fesih tarihi itibariyle kalan sürede sözleşme konusu işleri yapmaması sonucu mahrum kaldığı kârın, yapılmayan işin fesih tarihindeki bedeli, somut olayda fesih tarihinden işletme süresinin sonuna kadar elde edilecek işletme geliri saptandıktan sonra bu bedelden, yüklenicinin işin tamamlanmaması sebebiyle sağladığı tasarruf, sözleşme feshedilmemiş olsaydı yapması gereken masraf, gider, personel ücretleri, vergi, ... gibi giderler bu süre içerisinde başka bir iş bulup çalışmışsa elde ettiği kazanç ya da başka bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa kazanabileceği miktarlar tesbit ettirilip bulunan işletme gelirinden çıkartılarak kalan miktar üzerinden kâr kaybı alacağının hesaplanması gerekmektedir.
Hükme esas alınan kâr kaybı hesabı ile ilgili hukukçu bilirkişiden 20.09.2014 tarihli rapor alınmış ise de; 6100 sayılı HMK"nın 266/1. maddesi hükmü gereğince çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verileceği ve bilirkişinin konusunda uzman olması gerektiği, somut olayda çözüm hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden hukukçu bilirkişinin meslek ve sıfatı itibariyle bu konuda özel ve teknik bilgiye haiz olduğunun kabulü ve raporunun hükme esas alınması mümkün değildir.
Bu durumda mahkemece yeniden oluşturulacak konusunda uzman otel muhasebesinden anlayan ... ... , otel işletmecisi, kaplıca turizmi işi konusunda uzman meslek mensubu, inşaat, elektrik ve makine mühendisinden oluşturulacak bilirkişiler kurulundan, dosyadaki mevcut delil, tutanak ve belgeler, delil tesbit dosyasındaki bulgulara göre sözleşmenin feshi tarihinden itibaren sözleşmeye göre davacı yüklenicinin kira ödemek suretiyle tesisleri işletebileceği süre sonuna kadar, fesih nedeniyle bu işi yapamadığı ve tesisleri işletemediğinden mahalli piyasa rayiçlerine göre elde edebileceği gelir miktarı, bu miktardan sözleşme ifa ile sonuçlanmış olsaydı tesisin tamamlanması için gereken %80 seviyesinden sonraki inşaat ve imalât için yapması gereken masraf ve harcamalar, sözleşmenin 1-b maddesine göre sözleşmenin yapıldığı tarihten fesih tarihine kadar bu madde hükmünce D.İ.E. tarafından yayınlanan toptan eşya fiyat endekslerine göre artış da yapılarak iş sahibine ödemesi gereken miktar, yine göre sözleşmenin 8. maddesi hükmü dikkate alınarak ve son cümlesi gereğince inşaat bitirilip hizmete alınmış olsaydı o tarih itibariyle günün şartlarına göre oluşan kira bedeli yıllara göre %25 arttırılarak yüklenicinin iş sahibine ödeyeceği kira bedeli ve yine sözleşme tarihinden kullanım ve işletme süresinin sonuna kadar davacı yüklenicinin yapması gereken personel, işletme, amortisman giderleri, vergi, ... gibi ödemeler hesaplattırılıp, sözleşmenin feshinden itibaren işletme ve kira süresi sonuna kadar yüklenicinin boşta kalması sebebiyle başka bir işten elde ettiği kazanç, başka bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa kazanabilceği miktar tesbit ettirilip, bulunan gelir miktarından çıkartılarak kalan miktar konusunda gerekçeli ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp değerlendirilirek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile konusuna uzman olmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek kâr kaybı yönünden yazılı miktarda alacağa hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Yine dava tarihnde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK"nın 74. ve yargılama sırasında yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK"nın 26/I maddesine göre hakim tarafların talep sonuçlarıyla bağlı olup ondan fazlasına ve başka bir şeye karar vermesi mümkün değildir. Aynı maddenin ikinci fıkrasındaki hakimin tarafların talebiyle bağlı olmadığına dair somut olayda bir kanun hükmü de bulunmamaktadır. Davacı davasında faydalı masraflar ve kâr kaybı isteminde bulunmuş olup kâr kaybı alacağı miktarının tesbiti yönünde talebi ve usulüne uygun açılmış bir davası bulunmamaktadır.
Bu halde mahkemece taleple bağlı kalınarak tahsili talep edilen kâr kaybı ve faydalı masraf istemleriyle ilgili bir karar verilmesi yerine talep aşılarak kâr kaybı alacağının miktarının tesbiti yönünde hüküm oluşturması da usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 101. maddesi hükmünce, bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp alacaklının yöntemine uygun ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmesi ya da kararlaştırılan kesin vadede borcun ödenmiş olması zorunludur. Eldeki davada kesin vade bulunmadığı gibi davadan önce usulen temerrüt ihtarı da bulunmamaktadır.
Bu durumda mahkemece faydalı masraflar yönünden kabul edilen alacağın dava tarihi yerine fesih tarihinden ve yine kabul şekli itibariyle kâr mahrumiyeti alacağı yönünden dava dilekçesinde talep edilen miktar için dava tarihinden, ıslahla arttırılan bölüm için ıslah harcının yatırıldığı tarihten faiz yürütülmesi gerekirken bu ayrım yapılmaksızın kâr kaybı alacağının tatamına da fesih tarihinden faiz uygulanması da hatalı olmuştur.
3-Davada faydalı masraflarla ilgili talep edilen alacak 43.627,00 TL üzerinden kısmen kabul edildiği ve bu halde talep edilen 400.000,00 TL faydalı masraf talebinin 356.373,00 TL"lik kısmı reddedildiğinden reddedilen kısım üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekille temsil olunan davalı yararına 27.332,38 TL nispi vekâlet ücreti tayinine karar verilmesi gerekirken daha fazla vekâlet ücretine hükmedilmesi de yanlış olmuştur.
Kararın belirtilen sebeplerle bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, diğer bentler gereğince kabulüyle hükmün 2. bentte yazılı sebeplerle davalı, 3 bende göre davacı yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 26.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.