Mahkeme : Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : İstinaf başvurularının esastan reddi

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafilerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin istekleri uygun görülmediğinden, 5271 sayılı CMK"nın 299. maddesi uyarınca takdiren reddine karar verilerek, duruşmasız inceleme yapılmıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği ve istinaf istemlerinin esastan reddine dair karar hukuka uygun bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazlarının yerinde görülmemesi nedeniyle, 5271 sayılı CMK"nın 302/1. maddesi uyarınca, usul ve yasaya uygun olan bölge adliye mahkemesi kararına yönelik TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN OYÇOKLUĞUYLA ONANMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanıklar hakkındaki tahliye taleplerinin oybirliğiyle reddine, Dosyanın Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilmesine, sanıklar ..., ..., ... ve ... yönünden Başkan vekili ..."ün TCK"nın 39. maddesinin uygulanmasına ve buna bağlı olarak sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK"nın 188/5. maddesinin uygulanmayacağına ilişkin karşı oyu ile 10/04/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY GEREKÇESİ

(Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında TCK’nın 37. maddesinin uygulanması, tüm sanıklar hakkında TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanması yönünden)
5237 sayılı TCK"nın birinci kitabının ikinci kısmının dördüncü bölümünde "suça iştirak" düzenlenmiş; "fail, azmettirme ve yardım etme" olmak üzere üç iştirak biçimi kabul edilmiştir.
TCK"nın 37. maddesinin 1. fıkrasında "suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur" denilerek "fail" tanımlanmıştır.
Aynı Kanunun 39. maddesinde ise, suçun işlenmesine yardım edenin cezasından indirim yapılması öngörülmüş ve "suçun işlenmesine yardım etme" kapsamındaki hareketler "suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek, suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde sayılmıştır.
Somut olayda sanıklar ..., ..., ... ve ...’ın, TCK"nın 188. maddesinin 3. fıkrasında seçimlik olarak sayılan hareketlerden herhangi birini gerçekleştirdiğine; bu bağlamda suç konusu uyuşturucu maddenin temini, yüklenmesi, paketlenmesi, taşınması gibi bir fiile katıldıklarına ya da uyuşturucu maddeye ortak olduklarına ilişkin hiçbir delil bulunmamaktadır. Sabit olan fiilleri, suç konusu uyuşturucu maddeyi taşıyan diğer sanık ...’un önünden, başka bir araçla giderek (Öncü araçta), yol kontrolü yapmak suretiyle, uyuşturucu maddenin taşınmasına yardım etmekten ibarettir.
Böylece, uyuşturucu madde nakletme suçunun işlenmesine yardım eden sanıkların cezasından TCK"nın 39. maddesi uyarınca indirim yapılmamış olması yasaya aykırıdır.
Açıkladığım nedenlerle; sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkındaki hükümlerin, sanıkların olaydaki konumlarının "fail" olmayıp, TCK"nın 39. maddesi kapsamında "yardım eden" konumunda oldukları, TCK"nın 188/5. maddesinin uygulanması için uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun üç veya daha fazla kişi ile birlikte işlenmesi durumunun söz konusu olmadığı bu nedenle tüm sanıklar hakkında hükmolunan cezaların TCK"nın 188/5. maddesi uyarınca artırılmamasına karar verilmesi gerektiği kanısını taşıdığımdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 10/04/2019