Mahkemesi :İstanbul 17. Asliye Hukuk Hakimliği
Tarihi :26.12.2013
Numarası :2010/320-2013/742

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-k.davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat M..K.. ile davalı-k.davacı vekili Avukat H..Ç.. geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili istemiyle girişilen icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatı istemiyle açılmış, davalı asıl davanın reddiyle karşı davasında işin sözleşmeye uygun olarak yapılmamış olması nedeniyle uğranılan zararın tahsilini talep etmiş, mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın ise atiye terk edilmiş olması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, karar davacı ve karşı davalı yüklenici tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ve karşı davalı yüklenicinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı yüklenici Eyüp 2. İcra Müdürlüğü"nün 2010/1726 sayılı dosyasıyla giriştiği icra takibinde 05.12.2008 tarihli ve 82.600,00 TL bedelli faturaya dayanmış, fatura bedelinin 22.950,00 TL"lik kısmının takipten önce ödendiğini ileri sürerek 59.650,00 TL üzerinden takibe geçmiş, takip tarihinden sonra yapılan ödeme tutarı 7.500,00 TL"nin mahsubuyla 52.150,00 TL üzerinden dava açmıştır. İcra takibinin dayanağı olan fatura davalı iş sahibine tebliğ edilmiş değildir. Yanlar arasında düzenlenen 25.01.2008 tarihli sözleşmede işin bedeli 60.000,00 TL + KDV olmak üzere götürü olarak belirlenmiş, taraflar daha sonra düzenledikleri tarihsiz protokol ile karşılıklı olarak imza altına alınan sözleşmenin bir geçerliliği bulunmadığını kararlaştırmışlardır. Düzenlenen protokol ile işin başında kararlaştırılan götürü bedelden dönüldüğü anlaşıldığından davacı yüklenici tarafından yapılan tüm işler bedelinin mahallinde keşif yapılmak suretiyle BK"nın 366. maddesi uyarınca yapıldığı yılın mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi ve ödemelerin mahsubuyla sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken feshedilen sözleşmedeki görütü bedel esas alınmak suretiyle düzenlenen bilirkişi raporu hükme dayanak alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacı ve karşı davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün temyiz eden davacı ve karşı davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı-k.davacıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davacı-k.davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.09.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.