Danıştay 8. Daire 2018/5265 Esas 2022/521 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/5265
Karar No : 2022/521

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- ...Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

2- ...Başkanlığı
VEKİLLERİ : Av. ... Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...gün ve E:..., K:...sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Avukat olan davacı hakkında "Meslekten çıkarma cezası verilmesine ve tedbir mahiyetinde işten yasaklanmasına" ilişkin Ankara Barosu Disiplin Kurulu'nun ...tarihli ve E:..., K:...sayılı kararının onanmasına dair Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun ...tarihli ve E:..., K:...sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....İdare Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; ...Ağır Ceza Mahkemesinde görülen E:...sayılı dava dosyası ile ilgili olarak S.A.'nın vekili sıfatıyla davacı tarafından yapılan Anayasa Mahkemesi'nin 10.01.2014 gün ve E:2014/396 sayılı bireysel başvurusu sonucunda, Anayasa Mahkemesinin 05.03.2014 tarihli ve E:2014/396 sayılı kararı ile başvurunun ön incelemesi aşamasında tespit edilen eksikliklerin 15 günlük verilen kesin süre içinde tamamlanmadığı gerekçesiyle başvurunun idari yönden reddine karar verildiği, davacının fiilinin Avukatlık Kanunu'nun 34. maddesi ile Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3., 4 ve 38/2. maddelerini ihlal ettiğinden bahisle "kınama" cezası verilmesi gerektiği ancak, davacının disiplin sicili özetinde 18.11.2011 tarihinde kesinleşmiş 6 ay işten çıkarma cezası, 03.02.2012 tarihinde kesinleşmiş uyarma cezası, 13.07.2012 tarihinde kesinleşmiş 214,00-TL para cezası, 31.01.2014 tarihinde kesinleşmiş kınama cezasının bulunduğu, bu sebeple Avukatlık Kanunu'nun 136/3. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası verildiği ve tedbir mahiyetinde işten yasaklandığının anlaşıldığı, Avukatlık Kanunu'nun 136/3. maddesine yer alan "Bir defa işten çıkarılan avukat, beş yıllık dönem içinde bu Kanunun altıncı kısmındaki kurallara aykırı davranışta bulunursa meslekten çıkarılır." hükmü uyarınca tesis edilen meslekten çıkarılma cezası ile cezalandırılması ve tedbir mahiyetinde işten yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; uyuşmazlık konusu olayda, davacının müvekkili adına Anayasa Mahkemesine yaptığı bireysel başvuruyu takip etmeyip verilen süre içerisinde bildirilen eksikliği gidermeyerek başvurunun idari yönden reddedilmesine ve müvekkilinin hak kaybına uğramasına neden olduğu bu suretle Avukatlık Kanununun 34 ve Avukatlık Meslek Kurallarının 3. ve 4. maddelerini ihlal ettiği, kınama cezasını gerektiren eylemin sabit olduğu sonucuna varılmış ise de; 135. maddede belirtilen işten yasaklama veya meslekten çıkarma cezalarından birini uygulamakta idarenin takdir hakkı bulunduğu, cezaya konu olayın niteliği ve meydana geliş şekli gözönünde bulundurulduğunda daha ağır olan meslekten çıkarma cezası uygulanmasında eylem ve ceza arasında adil bir denge kurulamadığı sonucuna varıldığı, bu nedenle, Adalet Bakanlığının gönderme gerekçesinin yerinde olduğundan bahisle davacının disiplin sicilindeki tekerrüre esas işten çıkarma cezası olduğu dikkate alındığında meslekten çıkarma cezası verilmesine ve tedbir mahiyetinde işten yasaklanmasına ilişkin Ankara Barosu Disiplin Kurulunun ...tarihli ve E:..., K:...sayılı kararının onanmasına dair Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun ...tarihli ve E:..., K:...sayılı kararında hukuka uyarlık, davanın reddine yönelik idare mahkemesi kararında yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf isteminin kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacının disiplin sicil özetinde 18.11.2011 kesinleşme tarihli 6 ay işten çıkarma cezasının mevcut olması nedeniyle Avukatlık Kanununun 136. maddesinin son fıkrası uyarınca tekerrür hükümleri uygulanarak meslekten çıkarma cezası verildiği, temyize konu kararda idarenin takdir yetkisinden söz edilmekte ise de; dava konusu işleme dayanak alınan yasa maddesinde idarenin bağlı yetki içinde bulunduğu ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... DÜŞÜNCESİ : Somut olayda, davacı avukatın müvekkili aleyhine verilen mahkumiyet kararı ile ilgili olarak 10.01.2014 tarihinde Anayasa Mahkemesi'ne yapmış olduğu bireysel başvuruda eksiklik bulunduğunun bildirilmesi ve 15 gün içinde söz konusu eksikliklerin giderilmesi gerektiğinin 23.01.2014 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen verilen süre içinde eksikliklerin giderilmemesi nedeniyle 05.03.2014 tarih ve 396 sayılı yazı ile başvurunun idari yönden reddedildiğinin bildirilmesi üzerine yapılan disiplin kovuşturmasında, Baro Disiplin Kurulu kararı ile davacı avukatın eyleminin, Anayasal bir hakkın kullanımına engel olma sonucunu doğurduğu ve telafisi mümkün olmayan bir eylem olduğu belirtilerek eylemin Avukatlık Kanununun 34. maddesi, TBB Meslek Kurallarının 3.,4. ve 38/2. maddelerine aykırı olması nedeniyle esasen kınama cezasını gerektirmekte ise de; davacı avukatın 18.11.2011 tarihinde kesinleşmiş 6 ay süreli işten çıkarma cezasının bulunduğundan bahisle Avukatlık Kanununun 136/3. maddesi gereği tekerrür hükümleri işletilerek meslekten çıkarılmasına ve tedbir mahiyetinde işten yasaklanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Hukuka aykırı bir eylemin tekerrürü halinde verilecek cezanın artırılması, daha önce verilen cezanın ıslah edici olmadığı ve failin suç işleme konusundaki ısrarının daha ağır bir cezayı gerektirdiği düşüncesinden doğmaktadır. Bununla birlikte, faile tekerrür nedeniyle daha ağır bir ceza verilebilmesi için, hukuka aykırı bir eylemi failin birden çok kere gerçekleştirmiş olması tek başına yeterli olmayıp tekerrüre esas alınan eylemi nedeniyle daha önce cezalandırılmış olmasına rağmen bu tarihten sonra aynı eylemde tekrar bulunmuş olması (yahut aynı cezayı gerektirir bir eylemde bulunmuş olması) gerekmektedir.
Dava konusu disiplin cezasına temel alınan Avukatlık Kanununun 136. maddesinin üçüncü fıkrasında, bir defa işten çıkarılan avukatın, beş yıllık dönem içinde bu kanunun altıncı kısmındaki kurallara aykırı davranışta bulunması halinde meslekten çıkarılacağı kurala bağlanmıştır. Kanun koyucu, tekerrür hükümlerinin işletilebilmesi için beş yıllık dönem içinde gerçekleştirilen ikinci davranışın belirli bir ağırlıkta olmasını -aynı cezayı gerektirir bir eylem olmasını- aramamış, kanunun altıncı kısmında yer alan kurallara aykırı herhangi bir davranış halinde (sır saklama m.36, işin reddi zorunluluğu m.38, büro edinme zorunluluğu m.43, çekişmeli hakları edinme yasağı m.47, avukatların resmi kılığı m.49, reklam yasağı m.55 vs.) önceki işten çıkarma cezasının tekerrüre esas alınacağını ve avukatın meslekten çıkarılacağını öngörmüştür. Bu durum ise, bir defa işten çıkarma cezası alan ve bu cezası kesinleşen avukatın beş yıllık dönem içinde yukarıda örnek olarak belirtilen herhangi bir hukuka aykırı davranışında meslekten çıkarma cezasına muhatap olabileceği anlamına gelebilecektir ki bu durumun da hukuki güvenlik, hukuki belirlilik, suçta ve cezalarda yasallık ilkelerinin yer aldığı Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırılığı sonucunu doğuracaktır.
Öte yandan avukatlar gibi serbest çalışan ve kamu hizmeti faaliyeti yürüten diğer meslek mensuplarının tabi olduğu yasa maddeleri incelendiğinde ise, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun 48. maddesinin sekizinci fıkrasında beş yıllık dönem içinde iki defa mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırılmasından sonra bu cezayı gerektiren fiili yeniden işleyen meslek mensupları hakkında meslekten çıkarma cezası uygulanacağı; 1512 sayılı Noterlik Kanununun 127. maddesinin ikinci fıkrasında ise, bir noterin bir disiplin cezası aldıktan sonra beş yıl içinde, kendisine aynı disiplin cezasının verilmesini gerektiren bir eylem ve harekette bulunması durumunda 126 ncı maddedeki sıraya göre daha ağır olan cezanın verileceği şeklinde düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir. Benzer düzenlemelere 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda da yer verildiği görülmektedir.
Buna göre, 1136 sayılı Avukatlık Kanununda 3568, 1512 ve 657 sayılı Kanunlardan farklı olarak işten çıkarma cezalarının kesinleşmesi haline münhasır olarak uygulanan tekerrür düzenlemesinin meslekten çıkarma cezası ile sonuçlanan ağır bir yaptırımı bulunmakta olup bu durumun Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığından, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurulması, başvuru sonucu verilecek karara göre uyuşmazlığın çözümlenmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
...Ağır Ceza Mahkemesinde görülen ...esasına kayıtlı dava dosyası ile ilgili olarak S.A.'nın vekili sıfatıyla davacı tarafından Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 10.01.2014 gün ve E:2014/396 sayılı bireysel başvuru sonucunda, Anayasa Mahkemesi'nin 05.03.2014 tarihli ve E:2014/396 sayılı kararı ile, "Başvurunun ön incelemesinde tespit edilen eksikliklerin 15 günlük verilen kesin süre içinde tamamlanması gerektiği, aksi taktirde başvurunun idari yönden reddedileceği hususlarının ...tarihli ve E:...yazı ile bildirildiği ve bunun 23.01.2014 tarihinde tebliğ edildiği, verilen kesin süre içinde söz konusu eksikliğin tamamlamadığı anlaşıldığından, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 66. maddesi gereğince, başvurunun idari yönden reddine" karar verildiğinden bahisle yapılan soruşturma neticesinde Ankara Barosu Disiplin Kurulu Başkanlığı'nın ...tarihli ve E:..., K:...sayılı kararı ile Avukatlık Kanunu'nun 34. maddesi ile Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3., 4 ve 38/2. maddelerini ihlal ettiğinden bahisle "kımama" cezası verilmesi gerekmekte ise de; Avukatlık Kanunu'nun 136/3. maddesi gereğince "meslekten çıkarma" cezası ile cezaldırılması ve Avukatlık Kanunu'nun 154/1. maddesi gereğince meslekten çıkarma cezası kesinleşinceye kadar "tedbir mahiyetine işten yasaklanmasına"karar verildiği, karara itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun ...tarihli ve E:..., K:...sayılı kararı ile anılan kararın 6 ay süre ile işten çıkarma cezasına çevrilmek suretiyle düzeltilerek onandığı, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün 21.06.2016 tarih ve 3425 sayılı Olur'u ile tekerrür hükümlerinin uygulanması suretiyle meslekten çıkarma cezası verilmesi gerektiği gerekçesiyle Türkiye Barolar Birliği'nin sözü edilen kararının bir daha görüşülmek üzere gönderilmesi üzerine, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun ...tarihli ve E:..., K:...sayılı kararı ile Adalet Bakanlığının gönderme gerekçesi yerinde görülerek uyulmasına, davacının disiplin sicilindeki tekerrüre esas işten çıkarma cezası olduğu dikkate alındığında "Meslekten çıkarma cezası verilmesine ve tedbir mahiyetinde işten yasaklanmasına" ilişkin Ankara Barosu Disiplin Kurulu'nun ...tarihli ve E:..., K:...sayılı kararının onanmasına karar verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 34. maddesinde; "Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler." hükmü, "Disiplin Cezalarının uygulanacağı haller" başlıklı 134. maddesinde; "Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır." hükmü, "Disiplin cezaları" başlıklı 135. maddesinde; "Disiplin cezaları şunlardır:
1.Uyarma; avukatın mesleğinin icrasında daha dikkatli davranması gerektiğinin kendisine bildirilmesidir.
2.Kınama; meslekinde ve davranışında kusurlu sayıldığının avukata bildirilmesidir.
3. Onbin liradan yüzellibin liraya kadar para cezası.
4.İşten çıkarma, avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere meslekî faaliyetlerinin yasaklanmasıdır.
5.Meslekten çıkarma; avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak avukatın adının baro levhasından silinmesi ve avukatlık unvanının kaldırılmasıdır. Avukatlık ortaklığı için de baro avukatlık ortaklığı sicilinden silinmesidir." hükmü, "Cezaların uygulanma şekli" başlıklı 136. maddesinde; "Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymıyanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre,para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarakhüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır.
Beş yıllık bir dönem içinde iki veya daha çok defa disiplin cezasını gerektiren davranışta bulunan avukata her yeni suçu için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanır.
Bir defa işten çıkarılan avukat, beş yıllık dönem içinde bu kanunun altıncı kısmındaki kurallara aykırı davranışta bulunursa meslekten çıkarılır." hükmü yer almaktadır.
26 Ocak 1971 tarihli TBB Bülteni’nde yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları'nın 3.maddesinde “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”; 4. maddesinde “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır. Avukat, özel yaşantısında da buna özenmekle yükümlüdür.”; 38/2. maddesinde ise, "Avukat zamanının ve yeteneklerinin erişemediği bir işi kabul etmez." hükümleri yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı avukatın, müvekkili S.A hakkında silahla birden fazla kişi ile birlikte yağma, silahla hürriyetten yoksun kılma suçlarından ...Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılaması sonucu verilen mahkumiyet kararının müvekkili yönünden onanmasına diğer sanık H.G. yönünden bozulmasına dair Yargıtay .... Ceza Dairesinin ...tarih ve E:...K:...sayılı kararının Anayasanın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılığı iddiasıyla 10.01.2014 tarihinde yapmış olduğu bireysel başvuru sonucunda, başvurunun ön incelemesinde tespit edilen eksikliklerin 15 günlük verilen kesin süre içinde tamamlanması gerektiği, aksi taktirde başvurunun idari yönden reddedileceği hususlarının ...tarihli ve E:...yazı ile bildirilmesine ve bunun 23.01.2014 tarihinde tebliğ edilmesine karşın verilen kesin süre içinde söz konusu eksikliği tamamlamayarak Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 66. maddesi gereğince, müvekkili adına yaptığı başvurunun idari yönden reddedilmesine sebebiyet verdiği, bu durumun Avukatlık Kanununun 136. maddesinin birinci fıkrasının yollamada bulunduğu aynı Kanunun altıncı kısmında yer alan avukata yüklenen görevin özenle yerine getirilmesi (m.34) kuralına aykırı olduğu ve şikayete konu eylemin anayasal bir hakkın kullanımına engel olma sonucunu doğuran, telafisi mümkün olmayan bir eylem olduğundan, kınama cezası gerektirdiği açıktır.
Yine aynı Kanunun 136.maddesinin üçüncü fıkrası gereği bir defa işten çıkarılan avukatın, beş yıllık dönem içinde bu kanunun altıncı kısmındaki kurallara aykırı davranışta bulunması halinde meslekten çıkarılacağı kurala bağlandığından, davacı avukatın soruşturma dosyasında yer alan disiplin sicil özeti incelendiğinde, 18.11.2011 tarihinde kesinleşmiş 6 ay süreli işten çıkarma cezasının mevcut bulunduğu görülmekte olup davacının meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ve tedbir mahiyetinde işten yasaklanmasına dair Ankara Barosu Disiplin Kurulu kararının onanmasına ilişkin davaya konu Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan Bölge İdare Mahkemesi kararında Avukatlık Kanununun 135. maddesi gereği idarenin işten yasaklama veya meslekten çıkarma cezalarından birini uygulamakta takdir yetkisine sahip bulunduğu, cezaya konu olayın niteliği, meydana geliş şekli dikkate alındığında daha ağır olan meslekten çıkarma cezası uygulanmasında eylem-ceza arasında adil dengenin kurulamadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de; somut olayda davacının 5 yıllık dönem içinde kesinleşen süreli işten çıkarma cezası bulunduğundan Avukatlık Kanununun 136. maddesinin 3. fıkrasında yer alan tekerrür kuralını havi emredici hüküm gereği bu dönem içinde aynı Kanunun altıncı kısmında yer alan kurallara aykırı davranış neticesinde ilgili avukatın meslekten çıkarılması zorunlu olduğundan, temyize konu kararda hukuki isabet görülmemiştir.


KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...gün ve E:..., K: ... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 03/02/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY :

(X)- Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Bu nedenle, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.