Danıştay 6. Daire 2020/6964 Esas 2022/1090 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2020/6964
Karar No : 2022/1090

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ...
2- ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- ... Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
3- ... Bakanlığı

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul İli, Fatih İlçesi, ... Caddesi, ... pafta, ... ada, ... parsel (944,50 m2) sayılı taşınmazı da kapsayan Yedikule-Yenikapı II Etap (Yalı, Kasap, İlyas, Çakırağa, Kürkbaşı Mahalleleri) Yenileme Alanıyla ilgili yenileme avan projesi ile askı haritasının, tescile esas dağıtım cetvelinin, bunlara dayanak ... tarih, ... sayılı avan proje ve 13.03.2017 tarihli 1/1000 ölçekli Tarihi Yarımada Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planı Tadilatının ve 10.06.2013 tarihli ilçe belediye encümeni kararıyla tesis edilen parselasyon işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; dosyadaki bilgi ve belgelerle bilirkişi raporu birlikte değerlendirilmesinden, davacıların hissedarı olduğu olduğu İstanbul İli, Fatih İlçesi, ... Caddesi, ... pafta, ... ada, ... parsel (944,50 m2 ) sayılı taşınmazı da kapsayan Yedikule-Yenikapı II Etap (Yalı, Kasap, İlyas, Çakırağa, Kürkbaşı Mahalleleri) Yenileme Alanıyla ilgili yenileme avan projesi ile askı haritasının, tescile esas dağıtım cetvelinin, bunlara dayanak ... tarih, ... sayılı avan proje ve 13.03.2017 tarihli 1/1.000 ölçekli tarihi yarımada koruma amaçlı uygulama imar plan tadilatının ve yapılan 18. madde uygulamasının, şehircilik prensiplerine uygun olduğu, bölgeye yenileme ve canlılık kazandıracağı, yapılan yenileme avan projesi ile imar uygulamasının planlama ilke ve tekniklerine uygun olduğu, bölgenin tarihi dokusu yoğunluğu ve ulaşımına göre tesis edilmesi nedeniyle davacı iddiaları yönünden ve planlama tekniği şehircilik ilkeleri mülkiyet hakkı koruma ilkelerine, yenileme esaslarına aykırı bir husus bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemlerin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Temyiz edilen kararının usul ve hukuka aykırı olduğu, bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :
Fatih Belediye Başkanlığı tarafından, savunma verilmemiştir.
İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ve Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından, temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ :İmar planı değişikliği yönünden yapılan değerlendirmede,
Dava konusu parselin 30.12.2011 tarihli 1/5000 ölçekli Tarihi Yarımada (Fatih) Koruma Amaçlı Nazım İmar Planında park ve dinlenme alanı ile yol alanında kaldığı, 04.10.2012 tarihli 1/1000 ölçekli Tarihi Yarımada (Fatih) Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planında park ve dinlenme alanı ile yol lejantında bulunduğu, Plan Yapımımına Ait Esaslara Dair Yönetmelikte kentsel, sosyal ve teknik alt yapı alanlarına ilişkin tabloda nüfusu 100.000'i geçen yerleşim yerlerinde kişi başına ayrılması gereken yeşil alan miktarı 10 m2/kişi ve Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliğinde çocuk bahçesi, park, meydan, semt spor alanı, botanik parkı, mesire yeri ve rekreasyon alanı için 10 m2/kişi olup, Fatih İlçesi (Tarihi Yarımada) dahilinde dava konusu imar planında ayrılan yeşil alan miktarının (222.96 hektar - 6.41 m2/kişi) nüfusunun tamamına hizmet edecek yeterliliğe sahip olmadığı ve yönetmelikte belirtilen standartların altında kaldığı, özgün tarihi dokuya sahip planlama alanında çok sayıda tescilli eski eser yapı ve sivil mimarlık örneği bulunması sebebiyle de plan nüfusuna hizmet edecek büyük yeşil alanların (parkların) oluşturulmasının zor olduğu, bu sebeple donatı alanları oluşturulmasında üstün kamu yararının bulunduğu, park ve dinlenme alanı olarak belirlenen taşınmazın ticaret alanı olarak değiştirilmesinin eşdeğer yer ayrılmaması, zorunluluk olmaması, bilimsel ve teknik bir gerekçe bulunmaması anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Avan proje yönünden yapılan değerlendirmede,
5366 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca, yıpranan ve özelliğini kaybetmeye yüz tutmuş; kültür ve tabiat varlıklarını koruma kurullarınca sit alanı olarak tescil ve ilan edilen bölgeler ile bu bölgelere ait koruma alanlarının, bölgenin gelişimine uygun olarak yeniden inşa ve restore edilerek, bu bölgelerde konut, ticaret, kültür, turizm ve sosyal donatı alanları oluşturulması, tabiî afet risklerine karşı tedbirler alınması, tarihi ve kültürel taşınmaz varlıkların yenilenerek korunması ve yaşatılarak kullanılması amacıyla yetkili idareler tarafından "Yenileme Alanı" olarak ilan edilmesi mümkündür.
Söz konusu Kanun'da, yenileme alanı ilanı sonrasında yapılacak uygulamaların yenileme projeleri ile gerçekleştirilmesi, Uygulama Yönetmeliği'nde ise yenileme uygulama projelerinin de yenileme avan projesi esas alınarak hazırlanacağı öngörülmüştür.
Dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinin 57.maddesinin 5.fıkrasının (1/a) bendinde, "Mimarî proje; mimarlar tarafından uygulama imar planına, parselasyon planına ve bu Yönetmelik esaslarına uygun olarak hazırlanan vaziyet plânı, kat irtifakına ve kat mülkiyetine esas paylaşım tablosu, metrekare cetveli, bodrum katlar dâhil olmak üzere bütün kat plânları, çatı plânı ile bunlara ilişkin en az iki adet kesit ve yeteri sayıda görünüş, toprak kazı hesabı, gerektiğinde sistem kesitleri ve nokta detayları bulunan avan proje ve tatbikat projeleri ile ilgili mühendislerce hazırlanan ısı yalıtım projesi veya raporu, yapı yaklaşma mesafeleri ve yapı projelerine göre hazırlanacak yapı aplikasyon projesi, yerleşme ve yapının özelliğine göre ilgili idarece istenecek peyzaj projelerinden meydana gelir." hükmü yer almaktadır.
01/10/2017 tarihinde yürürlüğe giren Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinin 4.maddesinin 1.fıkrasının (f) bendinde avan proje, "Uygulama projelerinin yapılmasına esas teşkileden, geçerli imar durumu, yürürlükte bulunan plan, varsa kentsel tasarım projesine göre düzenlenen ve içeriğinde; vaziyet planı, tüm kat planları ve yeterli miktarda kesit ve görünüşleri içeren mimari proje ile taban alanı, katlar alanı (emsal) ve yapı inşaat alanı hesaplarına ilişkin tüm ölçü ve kotları bulunan, gerektiğinde siluetin yer aldığı projeleri" olarak tanımlanmıştır.
5366 sayılı Kanunda yenileme alanlarındaki uygulamaya yönelik düzenlenen süreçte yenileme avan projesi esas alınarak yenileme uygulama projeleri gerçekleştirileceği düzenlenmekle birlikte 5366 sayılı Kanunda imar planına ilişkin hüküm bulunmamasının imar planı olmadan avan proje ve diğer uygulamaların yapılması veya avan projenin var olan imar planlarına aykırılık teşkil edebileceği anlamına gelmeyeceği zira imar mevzuatında bir kanundan yola çıkılarak hükme varmanın mümkün olmadığı bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği aksi halde imar planından ayrıksı olarak uygulama yapılması sonucunu doğuracağı açıktır.
Avan proje, uygulama projelerinin yapılmasına esas teşkileden, geçerli imar durumu, yürürlükte bulunan plan, varsa kentsel tasarım projesine göre düzenlenen ve içeriğinde; vaziyet planı, tüm kat planları ve yeterli miktarda kesit ve görünüşleri içeren mimari proje ile taban alanı, katlar alanı (emsal) ve yapı inşaat alanı hesaplarına ilişkin tüm ölçü ve kotları bulunan, gerektiğinde siluetin yer aldığı projeleri ifade etmekte olup mimari tasarımın ilk ve kesin olmayan hali olan avan proje yürürlükteki imar mevzuatı ve imar planına uygun olarak hazırlanmalıdır. Avan proje üzerinde müzakere edilerek kesinleşen bu tasarım taslağından sonra uygulama projesi aşamasına geçilmektedir. Avan proje, gerçek proje değildir ancak proje hakkında fikir veren uygulama projesine esas teşkil eden bir taslak proje niteliğindedir.
Dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgenin 13.10.2006 tarih ve 26319 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararı ile yenileme alanı ilan edildiği, 5366 sayılı Kanuna istinaden İstanbul 2 Numaralı Yenileme Alanları Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu tarafından ... tarihli, ... sayılı kararla avan projenin onaylandığı, taşınmazın bulunduğu alanın 2.grup yenileme alanı olarak belirlendiği, gerek taşınmazın bulunduğu alandaki tarihi eserler, kalıntıları mevcut tarihi yapılar gerekse de mahallenin Osmanlı döneminde yapılaştığı göz önüne alındığında, koruma kararı ve buna uygun proje geliştirilmesinin doğru bir karar iken dava konusu avan proje ile 1/5000 ölçekli nazım imar planı ile 1/1000 ölçekli uygulama imar planında belirlenen park ve dinlenme alanı ile yol fonksiyonunu değiştirecek şekilde ticaret fonksiyonu öngörüldüğü yani avan projenin bir imar planı değişikliği niteliği taşıdığı görülmüştür.
Bu nedenle, yenileme alanı ilanı sonrasında bu alana ilişkin koruma amaçlı imar planının varlığı halinde bu plana göre yenileme projesi hazırlanması, koruma amaçlı imar planının olmadığı yerlerde ise koruma amaçlı imar planı yapılarak bu plan doğrultusunda projenin hazırlanması ve koruma amaçlı imar planlarında öngörülen kullanım kararları dikkate alınarak uygulama işlemlerinin tesis edilmesi gerekmektedir.
Dava konusu alanda yürürlükte bulunan imar planlarında kamusal alan olan park ve dinlenme alanı ve yol alanı fonksiyonu öngörülmesine rağmen kabul edilen dava konusu avan proje ile imar planına aykırı olarak ticaret fonksiyonu öngörülmesinin şehircilik ilkeleri, planlama esasları, kamu yararı ve imar mevzuatına aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Parselasyon işlemi yönünden yapılan değerlendirmede,
30.12.2011 tarihli 1/5000 ölçekli Fatih Tarihi Yarımada Nazım İmar Planı ile 04.10.2012 tarihli 1/1000 ölçekli Fatih Tarihi Yarımada Uygulama İmar Planında dava konusu taşınmazın kamusal alanlar olarak tanımlanan park ve dinlenme alanı ile yolda kaldığı, avan proje ile taşınmaza yapılaşılabilir nitelikte ticaret alanı kullanımı getirilerek bu alandan tahsis yapılmış ise de avan proje ile taşınmaza imar planından farklı bir kullanım kararı getirilemeyeceği ve parselasyon işleminin dayanağının avan proje değil imar planı olduğuna ilişkin Kanun hükmü ve yukarıda yer verilen gerekçelerle parselasyon işlemi yapıldıktan sonra yapılan imar planı tadilatı ile taşınmaza ticaret fonksiyonu verilmişse de bu işlemin hukuka aykırı olduğu dikkate alındığında parselasyon işlemi ile düzenleme alanı içinde kalan parsel malikine dayanağı imar planında park ve dinlenme alanı ile yol alanında kalan parselden yani yapılaşması mümkün olmayan kamusal alandan tahsis yapılmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İstanbul İli, Fatih İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel (yeni ... parsel) sayılı taşınmaz ve çevresinin 13.09.2006 tarih ve 2006/10961 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yenileme alanı olarak ilan edilen ve 13.10.2006 tarih. 26318 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren İstanbul İli Fatih İlçesi II Etap Yenileme Alanı içinde kaldığı, 2009 tarihli 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planında kültür odaklı turizm alanı ile kentsel ve bölgesel donatı alanı, 04.10.2012 tarihli 1/1000 ölçekli Tarihi Yarımada Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planında yol ve park ve dinlenme alanı iken ... tarih, ... sayılı avan projede ticaret (T3) ve açık alan olarak belirlendiği, avan projenin ... tarihli, .. sayılı Fatih Belediye Meclisi kararı ve ... tarihli, ... sayılı İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi kararı ile onaylandığı, 10.06.2013 tarihli ilçe belediye encümeni kararıyla parselasyon işlemi yapılarak davacıya düzenleme ortaklık payı kesildikten sonra imar planında park ve yol, avan projede ise kısmen ticaret kısmen açık alan olarak tanımlanan parselden tahsis yapıldığı, İstanbul İli, Fatih İlçesi, Aksaray- Cerrahpaşa Mahalleleri ... , ... , ... , ... , ... , ... , ..., ... , ..., ..., ... , ... , ... sayılı adalar yenileme avan projeye ilişkin 21.02.2017 tarihli 1/5000 ölçekli ve 13.03.2017 tarihli 1/1000 ölçekli imar planı tadilatı kapsamında taşınmazın “3. derece ticaret alanı (T3)” olarak tanımlanması üzerine davacı tarafından yenileme avan projesi ile askı haritasının, tescile esas dağıtım cetvelinin, bunlara dayanak ... tarihli, ... sayılı avan proje ve 13.03.2017 tarihli 1/1.000 ölçekli Tarihi Yarımada Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planı Tadilatının ve parselasyon işlemin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3194 sayılı İmar Kanununun işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 5. maddesinde, nazım imar planının varsa bölge veya çevre düzeni planlarına uygun olarak hali hazır haritalar üzerine, yine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak çizilen ve arazi parçalarının genel kullanış biçimlerini, başlıca bölge tiplerini, bölgelerin gelecekteki nüfus yoğunluklarını gerektirdiğinden yapı yoğunluğunun, çeşitli yerleşme alanlarının gelişme yön ve büyüklükleri ile ilkelerine ulaşım sistemlerini ve problemlerinin çözümü gibi hususları göstermek ve uygulama imar planlarının hazırlanmasına esas olmak üzere düzenlenen detaylı bir raporla açıklanan ve raporuyla bir bütün olan plan olduğu, uygulanan imar planının ise tasdikli hali hazır haritalar üzerine varsa kadastral duruma işlenmiş olarak nazım imar planı esaslarına göre çizilen ve çeşitli bölgelerin yapı adalarını bunların yoğunluk ve düzenini, yolları ve uygulama için gerekli imar uygulama programlarına esas olacak uygulama etaplarını ve diğer bilgileri ayrıntılı ile gösteren plan olduğu kurala bağlanmıştır.
30.12.2011 tarihli 1/5000 ölçekli nazım imar planı ile 04.10.2012 tarihli 1/1000 ölçekli uygulama imar planı onaylandığı tarihte yürürlükte bulunan Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmeliğin 3.maddesinde, teknik alt yapı: elektrik, havagazı, içme ve kullanma suyu, kanalizasyon ve her türlü ulaştırma, haberleşme ve arıtım gibi servislerin temini için yapılan tesisler ile açık veya kapalı otopark kullanışlarına verilen genel isim, aynı maddede plan değişikliği plan ana kararlarını, sürekliliğini, bütünlüğünü, teknik ve sosyal donatı dengesini bozmayacak nitelikte, bilimsel, nesnel ve teknik gerekçelere dayanan, kamu yararının zorunlu kılması halinde yapılan plan düzenlemeleri şeklinde tanımlanmış, aynı Yönetmeliğin "İmar Planı Değişikliklerinde Uyulması Gereken Esaslar" başlıklı 27. maddesinde; "İmar planlarında bulunan sosyal ve teknik alt yapı alanlarının kaldırılması, küçültülmesi veya yerinin değiştirilmesine dair plan değişiklikleri zorunluluk olmadıkça yapılmaz. Zorunlu hallerde böyle bir değişiklik yapılabilmesi için:
1- İmar planındaki durumu değişecek olan sosyal ve teknik altyapı alanındaki tesisi gerçekleştirecek ilgili yatırımcı Bakanlık ve kuruluşların görüşü alınacaktır.
2- İmar planındaki bir sosyal ve teknik alt yapı alanının kaldırılabilmesi ancak bu tesisin hizmet götürdüğü bölge içinde eşdeğer yeni bir alanın ayrılması suretiyle yapılabilir." kuralı, 30.maddesinde, "İmar planlarında sosyal ve teknik alt yapı kullanımlarından başka herhangi bir amaca ayrılmış olan bir alanın kullanılışının değiştirilmesi durumunda;
1- Nazım plan ana kararlarını bozucu fonksiyonel değişiklikler plan değişikliği yolu ile yapılamaz.
2- Yeni belirtilen kullanışın ihtiyacı olan sosyal ve teknik alt yapı alanları EK-1’deki tabloda belirtilen standartlara ve nüfus şartı aranmaksızın otopark yönetmeliği hükümlerine uygun olarak birlikte düzenlenir.
3- Yerleşmenin gelişme yönü, büyüklüğü ve arazi kullanımlarının fonksiyonel dağılımı ve genel yoğunlukları gibi nazım plan ana kararlarının değiştirilmesi ancak imar planının yeniden yapılması için mümkün olabilir." kuralı yer almıştır.
14/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren ve dava konusu imar planı tadilatı kabul edildiği sırada yürürlükte bulunan Mekânsal Planlar Yapım Yönetmeliğinin 26. maddesinde, plan değişikliğinin; plan ana kararlarını, sürekliliğini, bütünlüğünü, sosyal ve teknik altyapı dengesini bozmayacak nitelikte, kamu yararı amaçlı, teknik ve nesnel gerekçelere dayanılarak yapılacağı, imar planlarında bulunan sosyal ve teknik altyapı alanlarının kaldırılması, küçültülmesi veya yerinin değiştirilmesine dair plan değişikliklerinin zorunluluk olmadıkça yapılamayacağı, zorunlu hallerde böyle bir değişiklik yapılabilmesi için imar planındaki durumu değişecek olan sosyal ve teknik altyapı alanındaki tesisi gerçekleştirecek ilgili yatırımcı Bakanlık veya kuruluşların görüşünün alınması ve yol hariç sosyal ve teknik altyapı alanlarının ve kamuya ait sosyal ve kültürel tesis alanlarının kaldırılabilmesi veya küçültülmesinin ancak bu tesislerin hitap ettiği hizmet etki alanı içinde eşdeğer yeni bir alanın ayrılması suretiyle yapılabileceği düzenlenmesine yer verilmiştir.
Mekânsal Planlar Yapım Yönetmeliğinin "Mekânsal kullanım tanımları ve esasları" başlıklı 5. maddesinin 1.fıkrasının (i) bendinde "sosyal altyapı alanları: birey ve toplumun kültürel, sosyal ve rekreatif ihtiyaçlarının karşılanması ve sağlıklı bir çevre ile yaşam kalitelerinin artırılmasına yönelik kamu veya özel sektör tarafından yapılan eğitim, sağlık, dini, kültürel ve idari tesisler, açık ve kapalı spor tesisleri ile park, çocuk bahçesi, oyun alanı, meydan, rekreasyon alanı gibi açık ve yeşil alanlara verilen genel isimdir." olarak tanımlanmıştır.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 3. maddesinin 1.fıkrasının (a) bendinin 8. alt bendinde; "Koruma amaçlı imar plânı"; bu Kanun uyarınca belirlenen sit alanlarında, alanın etkileşim-geçiş sahasını da göz önünde bulundurarak, kültür ve tabiat varlıklarının sürdürülebilirlik ilkesi doğrultusunda korunması amacıyla arkeolojik, tarihi, doğal, mimarî, demografik, kültürel, sosyo-ekonomik, mülkiyet ve yapılaşma verilerini içeren alan araştırmasına dayalı olarak; hali hazır haritalar üzerine, koruma alanı içinde yaşayan hane halkları ve faaliyet gösteren iş yerlerinin sosyal ve ekonomik yapılarını iyileştiren, istihdam ve katma değer yaratan stratejileri, koruma esasları ve kullanma şartları ile yapılaşma sınırlamalarını, sağlıklaştırma, yenileme alan ve projelerini, uygulama etap ve programlarını, açık alan sistemini, yaya dolaşımı ve taşıt ulaşımını, alt yapı tesislerinin tasarım esasları, yoğunluklar ve parsel tasarımlarını, yerel sahiplilik, uygulamanın finansmanı ilkeleri uyarınca katılımcı alan yönetimi modellerini de içerecek şekilde hazırlanan, hedefler, araçlar, stratejiler ile plânlama kararları, tutumları, plân notları ve açıklama raporu ile bir bütün olan nazım ve uygulama imar plânlarının gerektirdiği ölçekteki plânlar olarak tanımlanmış, 17. maddesinde; '' Bir alanın koruma bölge kurulunca sit olarak ilanı, bu alanda her ölçekteki plân uygulamasını durdurur. Sit alanının etkileşim-geçiş sahası varsa 1/25.000 ölçekli plân kararları ve notları alanın sit statüsü dikkate alınarak yeniden gözden geçirilerek ilgili idarelerce onaylanır. Koruma amaçlı imar planı yapılıncaya kadar, koruma bölge kurulu tarafından üç ay içinde geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları belirlenir. Belediyeler, valilikler ve ilgili kurumlar söz konusu alanda üç yıl içinde koruma amaçlı imar planı hazırlatıp incelenmek ve sonuçlandırılmak üzere koruma bölge kuruluna vermek zorundadır. Üç yıllık süre içinde zorunlu nedenlerle plan yapılamadığı takdirde koruma bölge kurulunca gerekçeli olarak bu süre uzatılabilir. Uzatılan süre içerisinde geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları uygulanır. Sit alanlarına ilişkin tüm ölçeklerde yapılmış; koruma bölge kurullarının uygun görüşü alınarak yürürlüğe giren planların yargı kararları ile uygulamasının durdurulması veya iptal edilmesi halinde ilgili koruma bölge kurulunca geçiş dönemi yapılanma şartları yeniden belirlenir. Koruma bölge kurulunda görüşülen ve uygun görülen koruma plânları onaylanmak üzere ilgili idarelere gönderilir. İlgili idareler, koruma amaçlı imar planını en geç iki ay içinde görüşür ve varsa değişmesini istediği hususları koruma bölge kuruluna bildirir. Koruma bölge kurulunda bu hususlar değerlendirilir ve kurul tarafından uygun görülen haliyle planlar ilgili idarelere onaylanmak üzere gönderilir. Planlar koruma bölge kurulunun uygun gördüğü şekliyle ilgili idarelerce altmış gün içinde onaylanmak zorundadır. Bu süre içinde görüşülmeyen ya da onaylanmayan planlar kesinleşerek yürürlüğe girer. Koruma amaçlı imar planının yürürlüğe girmesiyle geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları ayrıca karar almaya gerek kalmadan ortadan kalkar.'' hükümlerine yer verilmiştir.
5366 sayılı Yıpranan Tarihi ve Kültürel Taşınmaz Varlıkların Yenilenerek Korunması ve Yaşatılarak Kullanılması Hakkında Kanunun 1. maddesinde; ''Bu Kanunun amacı, büyükşehir belediyeleri, büyükşehir belediyeleri sınırları içindeki ilçe ve ilk kademe belediyeleri, il, ilçe belediyeleri ve nüfusu 50.000'in üzerindeki belediyelerce ve bu belediyelerin yetki alanı dışında il özel idarelerince, yıpranan ve özelliğini kaybetmeye yüz tutmuş; kültür ve tabiat varlıklarını koruma kurullarınca sit alanı olarak tescil ve ilan edilen bölgeler ile bu bölgelere ait koruma alanlarının, bölgenin gelişimine uygun olarak yeniden inşa ve restore edilerek, bu bölgelerde konut, ticaret, kültür, turizm ve sosyal donatı alanları oluşturulması, tabiî afet risklerine karşı tedbirler alınması, tarihi ve kültürel taşınmaz varlıkların yenilenerek korunması ve yaşatılarak kullanılmasıdır. Bu Kanun, yukarıda belirtilen amaçlar doğrultusunda oluşturulacak olan yenileme alanlarının tespitine, teknik altyapı ve yapısal standartlarının belirlenmesine, projelerinin oluşturulmasına, uygulama, örgütlenme, yönetim, denetim, katılım ve kullanımına ilişkin usûl ve esasları kapsar.'' hükmüne, 2. maddesinde, "Belirlenen alan sınırları içindeki tüm taşınmazlar, belediyece ve il özel idaresince hazırlanacak yenileme projelerinin kültür ve tabiat varlıklarını koruma kurulunca karara bağlanmasını müteakip bu Kanuna göre yapılacak yenileme projesi hükümlerine tâbi olurlar. Büyükşehir belediye sınırları içinde büyükşehir belediyelerinin yapacaklarının dışında kalan yenileme projeleri, ilçe ve ilk kademe belediyelerince hazırlanması ve meclislerinde kabulünden sonra büyükşehir belediye başkanınca onaylanarak yürürlüğe girer. Buna göre kamulaştırma ve uygulama yapılır." kuralına, 3. maddesinin 7. fıkrasında; ''Yenileme projelerini onaylamak üzere 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 51 inci maddesine göre gerektiği kadar Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu oluşturulur. Kurulca onaylanan projeler, il özel idaresi veya belediyece uygulanır.'' hükmüne, aynı maddenin 9. fıkrasında ise; ''Yenileme projeleri, uygulama alanı içerisinde bulunan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri ile onarılacak veya yeniden inşa edilecek yapıların imar mevzuatında öngörülen projelerinden oluşur.'' hükmüne yer verilmiştir.
Yine aynı Kanun'un 7. maddesinde de; "Bu kanun kapsamında yer alan yenileme alanlarında, uluslararası hukuktan doğan yükümlülükler saklı kalmak kaydıyla, diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz." hükmüne yer verilmiştir.
5366 sayılı Kanun'a dayanılarak Bakanlar Kurulunca çıkarılan, 14/12/2005 tarih ve 26023 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, Yıpranan Tarihi ve Kültürel Taşınmaz Varlıkların Yenilenerek Korunması ve Yaşatılarak Kullanılması Hakkında Kanunun Uygulama Yönetmeliği'nin 4. maddesinin (g) bendinde, "Yenileme avan projesi: yenileme uygulama projelerine esas teşkil edecek, Kanunun 2 nci maddesi uyarınca kültür varlıklarını koruma bölge kurulunca karara bağlanan, mimari avan proje ile statik, tesisat, elektrik, ulaşım ve alt yapı ön raporlarını"; (h) bendinde ise "Yenileme uygulama projesi: yenileme alanı içerisinde bulunan tarihi ve kültürel taşınmaz varlıkların, Kanunun 3 üncü maddesi uyarınca kültür varlıklarını koruma bölge kurulunca karara bağlanan, rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri ile onarılacak veya yeniden inşa edilecek yapıların, imar mevzuatında öngörülen kentsel tasarım, çevre düzenleme, mimari, statik, mekanik-elektrik tesisat ve alt yapı projelerini ifade eder." tanımlarına yer verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanununun işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 18. maddesinde, imar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakati aranmaksızın, birbirleri ile yol fazlaları ile kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re'sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyelerin yetkili olduğu, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağılımı sırasında bunların yüzölçümlerinin yüzde kırkını geçmemek üzere düzenleme ortaklık payı olarak düşülebileceği, düzenleme ortaklık paylarının düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan umumi hizmetlerden ve bu hizmetlerce ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamayacağı, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınamayacağı, ancak bu hükmün o parselde imar planı ile yeniden bir düzenleme yapılmasına mani teşkil etmeyeceği, üzerinde bina bulunan hisseli parsellerin şuyulandırmanın sadece zemine ait olup, şuyunun giderilmesinde bina bedelinin ayrıca dikkate alınacağı düzenleme sırasında plan ve mevzuata göre muhafazasında mahzur bulunmayan bir yapının ancak bir imar parseli içinde bırakılabileceği, bu maddede belirtilen kamu hizmetlerine ayrılan yerlere rastlayan yapıların kamulaştırılmadıkça yıktırılamayacağı, düzenlenmiş arsalarda bulunan yapılara, ilgili parsel sahiplerinin muvafakatları olmadığı veya plan ve mevzuat hükümlerine göre mahzur bulunduğu takdirde, küçük ölçüdeki zaruri tamirler dışında ilave, değişiklik ve esaslı tamir izni verilemeyeceği, düzenlemeye tabi tutulması gerektiği halde, bu madde hükümlerinin tatbiki mümkün olmayan hallerde imar planı ve yönetmelik hükümlerine göre müstakil inşaata elverişli olan kadastral parsellere plana göre inşaat ruhsatı verilebileceği, bu maddenin tatbikinde belediye veya valilik, ödeyecekleri kamulaştırma bedeli yerine ilgililerin muvafakati halinde kamulaştırılması gereken yerlerine karşılık, plan ve mevzuat hükümlerine göre yapı yapılması mümkün olan belediye veya valiliğe ait sahalardan yer verebileceği, veraset yolu ile intikal eden, bu Kanun hükümlerine göre şüyulandırılan Kat Mülkiyeti Kanunu uygulaması, tarım ve hayvancılık, turizm, sanayi ve depolama amacı için yapılan hisselendirmeler ile cebri icra yolu ile satılanlar hariç imar planı olmayan yerlerde her türlü yapılaşma amacıyla arsa ve parselleri hisselere ayıracak özel parselasyon planları, satış vaadi sözleşmeleri yapılamayacağı hükmüne yer verilmiştir.
İşlem tarihinde yürürlükte olan İmar Kanununun 18. maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile ilgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, düzenleme sahasının, sınırı tespit edilerek düzenlenmesine karar verilen saha olduğu, (b) bendinde, düzenleme sınırının, düzenlenecek imar adalarının imar planına göre yol, meydan, park, genel otopark, yeşil saha gibi umumi hizmetlere ayrılan ve tescile tabi olmayan alanlar ile cami ve karakol yerlerini çevreleyen sınır olduğu belirtilmiş, aynı Yönetmeliğin "Düzenleme sahalarının tespiti esasları" başlıklı 5. maddesinde, "Belediye ve mücavir alan sınırı içinde belediyeler, belediye encümeni kararı ile; dışında valilikler, il idare kurulu kararı ile; 5 yıllık imar programlarında öncelik tanımak ve beldenin inkişaf ve ihtiyaç durumuna göre, yeterli miktarda arsayı, konut yapımına hazır bulunduracak şekilde düzenleme sahalarını tespit etmek ve uygulamasını yapmak mecburiyetindedir. Konut yapımına hazır arsa sayısının, bir önceki yıl verilen inşaat ruhsatından az olmamasına dikkat edilir. Belirlenen düzenleme sahası bir müstakil imar adasından daha küçük olamaz. Ancak, imar adasının büyük bir kısmının imar mevzuatına uygun bir şekilde teşekkül etmiş olması nedeniyle, yeniden düzenlemesine ihtiyaç bulunmaması ve diğer kısmında birkaç taşınmaz malın tevhid ve ifraz yoluyla imar planı ve imar mevzuatına uygun imar parsellerinin elde edilmesinin mümkün olduğu hallerde, adanın geri kalan kadastro parselleri müstakil bir imar düzenlemesine konu teşkil edebilir." kuralına "İmar Parsellerinin Oluşturulması ve Dağıtımındaki Esaslar" başlıklı 10. maddesinde " İmar parsellerinin oluşturulması ve dağıtımında aşağıdaki esaslar dikkate alınır: a) Düzenlemeyle oluşacak imar parsellerinin mümkün mertebe aynı yerdeki veya yakınındaki eski parsellere tahsisi sağlanır...” düzenlemesi vardır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İmar planı yönünden yapılan değerlendirmede,
İmar planlarının, planlanan yörenin bugünkü durumunun, olanaklarının ve ilerideki gelişmesinin gerçeğe en yakın şekilde saptanabilmesi için coğrafi veriler, beldenin kullanılışı, donatımı ve mali bilgiler gibi konularda yapılacak araştırma ve anket çalışmaları sonucu elde edilecek bilgiler ışığında, çeşitli kentsel işlevler arasında var olan ya da sağlanabilecek olanaklar ölçüsünde en iyi çözüm yollarını bulmak, belde halkına iyi yaşama düzeni ve koşulları sağlamak amacıyla kentin kendine özgü yaşayış biçimi ve karakteri, nüfus, alan ve yapı ilişkileri, yörenin gerek çevresiyle ve gerekse çeşitli alanları arasında olan bağlantıları, halkın sosyal ve kültürel gereksinimleri, güvenlik ve sağlığı ile ilgili konular gözönüne alınarak hazırlanması gerekmektedir.
Anılan ölçütlere göre hazırlanan imar planları, zamanla planlanan alandaki koşulların zorunlu kıldığı biçimde ve yasalarda öngörülen yöntemlere uygun olarak değiştirilir. Yapılan plan değişikliklerinin amaç yönünden yargısal denetimi bu değişikliği zorunlu kılan nedenlerin irdelenmesi yoluyla yapılır. Bu irdelemelerden sonra, planlanan alanın özel niteliklerinin yanısıra plan bütünlüğü gözönünde bulundurularak planlanan yörenin tümünün çevre, ulaşım, trafik gibi ilişkileri kapsamlı bir biçimde ele alınarak, plan değişikliğinde kamu yararına uyarlık bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir.
Dava konusu parselin 30.12.2011 tarihli 1/5000 ölçekli Tarihi Yarımada (Fatih) Koruma Amaçlı Nazım İmar Planında park ve dinlenme alanı ile yol alanında kaldığı, 04.10.2012 tarihli 1/1000 ölçekli Tarihi Yarımada (Fatih) Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planında park ve dinlenme alanı ile yol lejantında bulunduğu, Plan Yapımımına Ait Esaslara Dair Yönetmelikte kentsel, sosyal ve teknik alt yapı alanlarına ilişkin tabloda nüfusu 100.000'i geçen yerleşim yerlerinde kişi başına ayrılması gereken yeşil alan miktarı 10 m2/kişi ve Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliğinde çocuk bahçesi, park, meydan, semt spor alanı, botanik parkı, mesire yeri ve rekreasyon alanı için 10 m2/kişi olup, Fatih İlçesi (Tarihi Yarımada) dahilinde dava konusu imar planında ayrılan yeşil alan miktarının (222.96 hektar - 6.41 m2/kişi) nüfusunun tamamına hizmet edecek yeterliliğe sahip olmadığı ve yönetmelikte belirtilen standartların altında kaldığı, özgün tarihi dokuya sahip planlama alanında çok sayıda tescilli eski eser yapı ve sivil mimarlık örneği bulunması sebebiyle de plan nüfusuna hizmet edecek büyük yeşil alanların (parkların) oluşturulmasının zor olduğu, bu sebeple donatı alanları oluşturulmasında üstün kamu yararının bulunduğu, park ve dinlenme alanı olarak belirlenen taşınmazın ticaret alanı olarak değiştirilmesinin eşdeğer yer ayrılmaması, zorunluluk olmaması, bilimsel ve teknik bir gerekçe bulunmaması nedeniyle mevzuat hükümlerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmış, davanın reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında isabet bulunmamıştır.
Avan proje yönünden yapılan değerlendirmede,
5366 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca, yıpranan ve özelliğini kaybetmeye yüz tutmuş; kültür ve tabiat varlıklarını koruma kurullarınca sit alanı olarak tescil ve ilan edilen bölgeler ile bu bölgelere ait koruma alanlarının, bölgenin gelişimine uygun olarak yeniden inşa ve restore edilerek, bu bölgelerde konut, ticaret, kültür, turizm ve sosyal donatı alanları oluşturulması, tabiî afet risklerine karşı tedbirler alınması, tarihi ve kültürel taşınmaz varlıkların yenilenerek korunması ve yaşatılarak kullanılması amacıyla yetkili idareler tarafından "Yenileme Alanı" olarak ilan edilmesi mümkündür.
Söz konusu Kanun'da, yenileme alanı ilanı sonrasında yapılacak uygulamaların yenileme projeleri ile gerçekleştirilmesi, Uygulama Yönetmeliği'nde ise yenileme uygulama projelerinin de yenileme avan projesi esas alınarak hazırlanacağı öngörülmüştür.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgenin 13.10.2006 tarih ve 26319 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararı ile yenileme alanı ilan edildiği, 5366 sayılı Kanuna istinaden İstanbul 2 Numaralı Yenileme Alanları Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu tarafından ... tarihli, ... sayılı kararla avan projenin onaylandığı, taşınmazın bulunduğu alanın 2.grup yenileme alanı olarak belirlendiği, gerek taşınmazın bulunduğu alandaki tarihi eserler, kalıntıları mevcut tarihi yapılar gerekse de mahallenin Osmanlı döneminde yapılaştığı göz önüne alındığında, koruma kararı ve buna uygun proje geliştirilmesinin doğru bir karar olduğu ancak dava konusu avan proje ile 1/5000 ölçekli nazım imar planı ile 1/1000 ölçekli uygulama imar planında belirlenen park ve dinlenme alanı ile yol fonksiyonunu değiştirecek şekilde ticaret fonksiyonu öngörüldüğü yani bir imar planı değişikliği niteliğinde avan proje onaylandığı görülmüştür.
İmar Kanunu uyarınca bir kullanım kararı imar planlarıyla belirlenir. Nitekim, İmar Kanununun 3.maddesinde, herhangi bir sahanın, her ölçekteki plan esaslarına, bulunduğu bölgenin şartlarına ve yönetmelik hükümlerine aykırı maksatlar için kullanılamayacağı hükme bağlanmıştır.
Yenileme uygulama projelerine esas teşkil edecek, 5366 sayılı Kanun uyarınca kültür ve tabiat varlıklarını koruma kurulunca karara bağlanan, mimari avan proje ile statik, tesisat, elektrik, ulaşım ve alt yapı ön rapor niteliğindeki avan proje ise, imar planlarındaki kullanım kararlarının nasıl uygulanacağına, yönlendirileceğine ilişkindir. Bu durumda, koruma amaçlı imar planının yürürlükte bulunduğu bir alanda imar planında belirlenen kullanım kararını değiştirecek şekilde kullanım kararı getiren avan proje yapılamayacağı, başka bir deyişle imar planı değişikliği şeklinde yenileme avan projesi tesis edilemeyeceği açıktır.
Dava konusu alanda yürürlükte bulunan imar planlarında kamusal alan olan park ve dinlenme alanı ve yol alanı fonksiyonu öngörülmesine rağmen kabul edilen dava konusu avan proje ile imar planına aykırı olarak ticaret fonksiyonu öngörülmesinin şehircilik ilkeleri, planlama esasları, kamu yararı ve imar mevzuatına aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, İstanbul İli, Fatih İlçesi, ... Caddesi, ... pafta, ... ada, ... parsel sayılı taşınmazın maliki davacılar tarafından, söz konusu taşınmazı içeren Fatih İlçesi, Yedikule-Yenikapı II Etap Yenileme Alanı ile ilgili yenileme avan projesinin, askı haritasının, tescile esas dağıtım cetvelinin iptali istemiyle açılan davada ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile yaptırılan keşif bilirkişi incelemesi sonrasında düzenlenen bilirkişi raporu birlikte değerlendirilmesinden, dava konusu yenileme avan projesinin ve askı haritasının; avan projesinin kapsadığı alanın Bakanlar Kurulu kararı ile yenileme alanı olarak ilan edildiği, dava konusu taşınmazı da kapsayan alanın tarihi kalıntılara sahip olduğu ve yapılaşmanın Osmanlı döneminde gerçekleştiği, hazırlanan avan projenin ise söz konusu tarihi dokuyu korumaya yönelik olarak tanzim edildiği, ilgili alanın arkeopark olarak projelendirildiği dikkate alındığında, yenileme avan projesinin ve askı haritasının hukuka uygun olduğu, dava konusu tescile esas dağıtım cetvelinin ise parselasyon yapılan ... sayılı parselin 589m² olarak uygulamaya girdiği ve yapılan kesinti sonrasında kalan 357,40m²'lik kısmının taşınmazları uygulamaya tabi tutulan ... sayılı parselin malikleri dışındaki kişiler de dahil edilerek yeni ... sayılı parselden paylı mülkiyet olarak tescilin gerçekleştirildiği, düzenleme sonrası kalan 357,40m²'lik taşınmazın metre kare itibariyle müstakil mülkiyet şeklinde hak sahiplerine tahsis edilebilmesi mümkün iken ... sayılı parselde hisseli mülkiyet şeklinde tahsis gerçekleştirildiğinden ve paylı mülkiyet şeklinde tescilin zorunlu olduğunu ispat eder nitelikte somut verilerin dosyaya sunulmadığından tescile esas dağıtım cetvelinin hukuka ve mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle davanın "tescile esas dağıtım cetveli" yönünden iptaline, "yenileme avan projesi ve askı haritasına" yönelik kısmının ise reddine karar verilmiş, anılan karara karşı davacı ve davalılar tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla davacıların istinaf talebinin kabulü ile, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu avan projenin dayanağı planın, 04.10.2012 tarihli 1/1000 ölçekli uygulama imar planı olduğunun anlaşıldığı, bu planda parselin, kısmen otopark, kısmen 12 metrelik yol, kısmen de park alanı olarak belirlendiği, davaya konu avan projede ise, kısmen ofis-ticaret (T3), kısmen de açık alan ve meydanda kaldığı, dava konusu avan projenin dayanağı 04.10.2012 tarihli uygulama imar planına aykırı şekilde fonksiyon değişikliği yapılmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, aksi yönde verilen mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu avan projenin iptaline, dava konusu parselasyon işlemine yönelik olarak verilen iptal kararına karşı davalı idarenin yaptığı istinaf başvurusunun ise reddine karar verilmiş, bu kararın davalı Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay Altıncı Dairesinin 07/02/2022 tarihli, E:2019/11885, K:2022/1089 sayılı kararıyla onanmıştır.
Parselasyon işlemi yönünden yapılan değerlendirmede,
5366 sayılı Kanun'da, yenileme alanı ilanı sonrasında yapılacak uygulamaların yenileme projeleri ile gerçekleştirileceği, Uygulama Yönetmeliği'nde ise yenileme uygulama projelerinin de yenileme avan projesi esas alınarak hazırlanacağı , dolayısıyla, 5366 sayılı Kanun'da yenileme alanlarındaki uygulamaya yönelik özel bir sürece göre bu bölgelerde yapılacak uygulamaların ve kamulaştırmaların yenileme avan projesi esas alınarak hazırlanacak yenileme uygulama projesi doğrultusunda gerçekleştirileceği düzenlenmişse de parselasyon işlemi bu uygulamalardan farklı bir nitelik taşımaktadır.
5366 sayılı Kanunda yenileme alanlarına ilişkin olarak yapılacak parselasyon işlemlerine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, parselasyon işlemine ilişkin yapılacak hukuki denetimde 3194 sayılı İmar Kanunu hükümlerinin göz önünde bulundurulması suretiyle inceleme yapılması gerektiği kuşkusuzdur. 3194 sayılı İmar Kanununda parselasyon işleminin tanımı, uygulama şekli ve unsurları düzenlenmiştir.
3194 sayılı Kanunun 18. maddesinde tanımlanan parselasyon işlemi, bir düzenleyici işlem olan uygulama imar planının uygulanmasının (hayata geçirilmesinin) araçlarından birini oluşturmaktadır. Planların kademeli birlikteliği ile plan hiyerarşisi ilkeleri uyarınca bir bölgede ilk defa uygulama imar planı yapılırken yasal tanıma ve mevzuata göre öncelikle nazım imar planının yapılması, bu plana uygun olarak yapılacak uygulama imar planına göre de parselasyon işleminin tesis edilmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu parselasyon işleminin dayanağının 30.12.2011 tarihli 1/5000 ölçekli Fatih Tarihi Yarımada Nazım İmar Planına göre hazırlanan 04.10.2012 tarihli 1/1000 ölçekli Fatih Tarihi Yarımada Uygulama İmar Planı olduğu anlaşılmakta, lakin parselasyon işleminin anılan imar planına göre değil, dava konusu avan projeye göre tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, yürürlükteki imar planına göre hazırlanması gereken parselasyonun avan projeye göre hazırlanmasına hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, parselasyon işleminin amacı; imar planı, plan raporu ve ilgili yönetmelik hükümlerine göre, imar adasının biçim ve boyutu, yapı düzeni, inşaat yaklaşma sınırı ve bahçe mesafeleri, yapı yüksekliği ve derinliği, yerleşme yoğunluğu, taban alanı ve kat alanı katsayısı, arazinin kullanılma şekli, mülk sınırları, mevcut yapıların durumu göz önüne alınmak suretiyle üzerinde yapı yapmaya elverişli imar parseli oluşturmaktır. Düzenleme sınırı içerisinde bulunan yol, yeşil alan gibi kamusal alanların bedelsiz olarak kamuya kazandırılması için imar parsellerinde oluşacak değer artışı karşılığında düzenleme ortaklık payı alınması mümkün olmakla birlikte, asıl amaç plana uygun yapı yapmaya elverişli imar parselleri oluşturmaktır.
Parselasyon işlemi, uygulama veya ıslah imar planının bir uygulaması niteliğindedir. Parselasyon işleminin, dayanağı olan imar planına uygun olarak yapılması bir zorunluluktur. Durum böyle iken, dava konusu parselasyon işleminin avan projeye dayanılarak tesis edilmesi hukuka aykırıdır.
Öte yandan, dava konusu parselasyon işlemiyle 30.12.2011 tarihli 1/5000 ölçekli Fatih Tarihi Yarımada Nazım İmar Planı ile 04.10.2012 tarihli 1/1000 ölçekli Fatih Tarihi Yarımada Uygulama İmar Planında kamusal alanlar olarak tanımlanan ( yani yapılaşması mümkün olmayan) park ve dinlenme alanı ile yolda kalan dava konusu taşınmazın, (avan projede taşınmaza yapılaşılabilir nitelikte ticaret alanı kullanımı getirilerek) davacıya tahsis edilmesinde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Yukarıda da açıklandığı üzere, avan proje ile taşınmaza imar planından farklı bir kullanım kararı getirilemeyeceği ve parselasyon işleminin dayanağının avan proje değil imar planı olması gerektiği hususlarının göz ardı edilmesindeki hukuka aykırılığın parselasyon işlemi yapıldıktan sonra imar planı tadilatı ile taşınmaza ticaret fonksiyonu verilerek giderilemeyeceği açıktır.
Bu itibarla, yürürlükteki imar planına aykırı olarak yapıldığından dava konusu parselasyon işlemiyle park ve dinlenme alanı ile yol alanından parsel maliklerine tahsis yapılmasına neden olunduğundan tahsis yeri açısından dağıtım ilkelerine, parselasyon tekniğine ve imar mevzuatına aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle iptaline karar verilmesi gereken, parselasyon işlemi yönünden davanın reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 07/02/2022 tarihinde, kesin olarak, oybirliğiyle karar verildi.