MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.06.2017 gün ve 2017/55 Esas, 2017/145 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK"nın 286/2-a. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanığın anılan hükme ilişkin temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
Sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
5271 sayılı CMK"nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanığın temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanığın temyiz isteminin 5271 sayılı CMK"nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 15.05.2018 tarihinde üyeler ... ile ..."in karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY
Çoğunluk görüşü ile aramızdaki ihtilaf sanığın mahkemece kabul edilen "mağdurenin kollarını her iki yana açtırarak koltuk altına değdiği daha sonra her iki bacağını da iki yana doğru açtırıp, her iki eliyle mağdurenin cinsel bölgesini elleyip okşadıktan sonra mağdureyi bırakıp fotoğrafını çekmek istediği sırada mağdurenin babam bekliyor diyerek uzaklaştığı" şeklindeki eyleminin sarkıntılık düzeyinde kalıp kalmadığına yöneliktir.
Bilindiği gibi cinsel saldırı ve cinsel istismar suçlarının 6545 sayılı kanundan önceki halinde sarkıntılık düzenlemesi bulunmamaktaydı. Cinsel saldırı ve cinsel istismar suçlarında cezalarının ağırlığı nedeniyle eylemle ceza miktarı arasında kabul edilemecek düzeyde orantısızlık bulunduğundan, kanun koyucu tarafından bu normların yeniden düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur. TCK"nın 3. Maddesiyle amaçlananın, eylemle ceza arasındaki oranı yani dengeyi sağlamak ve ölçüyü korumak olduğu açıktır. Bunu sağlayabilmek için cinsel saldırı ve cinsel istismar suçlarının basit haline nazaran daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak sarkıntılık suçu düzenlenmiştir.
6545 sayılı kanunun gerekçesinde, madde metninde "suçun ani hareketle işlenmesi" tabirinin kullanıldığının belirtilmesine rağmen kanun koyucu bu ibareyi doğru bulmayarak, madde metninden çıkarmıştır. Yerine ise "sarkıntılık" kelimesini ikame etmiştir. Bu durumda madde metniyle gerekçe arasındaki uyum ortadan kalkmış hatta gerekçeyle madde metni çelişmiştir. Kanun koyucu cinsel saldırı ve cinsel istismar suçlarının cezalarının ağırlığını dikkate alarak sarkıntılık kavramının uygulayıcı tarafından yorumlanarak suç oluşturan eylemle ceza miktarı arasındaki oranın dengelenebileceğini, bu şekilde ceza adaletinin sağlanabileceğini ön görmüştür.
Halen Dairemiz ve Ceza Genel Kurulu 765 Kanun döneminde TCK"nın 421 maddesinde düzenlenen sarkıntılık suçu ve bu suçun yorumu üzerinden 6545 sayılı kanunla düzenlenen sarkıntılık suçu ve kavramını tanımlamaya çalışmaktadır. Oysa 765 sayılı Kanun düzenlemesiyle 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı TCK düzenlemesi arasında bir çok farklılıklar bulunmaktadır. Bunlara kısaca değinmek gerekirse,
1) 765 sayılı kanun düzenlemesinde genel ahlak ve adaba karşı suçlar bölümünde yapılan düzenleme 5237 sayılı Kanunda cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bölümünde düzenlenmiştir ki bu kanun koyucunun bu tür suçlara bakış açısının değiştiğini göstermektedir. Dolayısıyla yorum ve tanımlama yapılırken yeni bakış açısı üzerinden yapılmasında gerekir.
2) 765 sayılı Kanunla düzenlenen sarkıntılık suçu ile 5237 sayılı Kanun ile düzenlenen sarkıntılık suçu arasında ki en önemli farklardan bir tanesi ise 6545 sayılı Kanunla yapılan düzenlemenin "cinsel davranış" şeklinde gerçekleşmesidir. Yeni düzenlemede cinsel davranış suçun unsurudur. Eğer sanığın davranışının cinsel olmadığı tespit edilirse bu suç oluşmayacaktır. Oysa 765 sayılı Kanunda düzenlenen sarkıntılık suçunun oluşumu için sanığın davranışının cinsel olması zorunluluğu bulunmamaktadır. Mağdurun edep ve iffetine saldırı teşkil eden hayasızca (edepsizce) yapılan hareketler suçun oluşumu için yeterli olacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 765 sayılı Kanun döneminde sarkıntılığı "belirli bir kişiye karşı işlenen, şahsın iffet ve edebine dokunan mücerret (soyut), müntaki (kesintili), edepsizce davranışlar" şeklinde tarif etmiştir. (YCGK 1979/5-432, 1979/459)
3) İki kanun arasındaki farklardan bir tanesi de cezalar arasındaki bariz değişikliktir. 765 sayılı Kanunda ceza miktarı altı aydan iki seneye kadarken 6545 sayılı Kanunda on sekiz yaşından büyükler için TCK"nın 102/1. Maddesinin 2. cümlesinde iki yıldan beş yıla kadar hapis, on sekiz yaşından küçükler için ise 103/1. maddesinin 2. cümlesinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezaları ön görülmektedir. Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun tarafından düzenlenen sarkıntılık suçunun cezasının üst sının 6545 sayılı Kanunun on sekiz yaşından büyükler için düzenlenen sarkıntılık suçunun alt sınırı olmuştur. Yani cezalar önemli ölçüde arttırılmıştır.
Görüldüğü gibi sarkıntılık suçunun hem unsurları değişmiş, hem ceza miktarında önemli artışlar olmuştur. Bu nedenle sarkıntılık kavramının yeniden ele alınması, ceza kanunun ikinci ve üçüncü maddeleri ile kanunun düzenlendiği bölüm ve suçun unsurlun dikkate alınarak yeniden yorumlanması ve tanımlanmasınaihtiyuç vardır. Ceza adaletinin sağlanması, eylem ile ceza arasındaki oranın bozulmaması ve cezanın ölçülü olması için suçun unsurlarındaki değişiklik çerçevesinde sarkıntılığın 765 sayılı kanun döneminden daha kapsamlı ve geniş yorumlanması gerekir. Şu anda olduğu gibi 765 sayılı kanun dönemine benzer bir yorum olan "sürekli olmayan, ani, tek dokunuşları" sarkıntılık kabul ederek kalan tüm cinsel davranışları cinsel istismar kabul etmek, 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanunun ruhuna ve düzenleniş şekline uygun olmayacaktır. Bu durumda sarkıntılık suçunun iki yıl ve beş yıl aralığı ya da üç yıl ile sekiz yıl aralığındaki ceza makasını doldurmakta mümkün olmayacaktır. Bu kapsamda kısa süreli devam etmeyen erojen bölgelere yönelik bir veya bir kaç dokunuş veya okşamaları, erojen olmayan bölgelere yönelik yine süreklilik arz etmeyen daha uzun süreli dokunuşları (bir ya da iki dakikayı geçmeyen) sarkıntılık saymak ceza adaletine uygun olacaktır. îzah edilen sebeplerle mahkemece kabul edilen ve yukarıda açıklanan eylemin sarkıntılık düzeyinde kaldığının kabulü gerektiği kanaatiyle kararın bozulması gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.