MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen tazminat davası sonucunda verilen hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin 19.01.2016 gün ve 2015/1678 Esas, 2016/230 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davacı vekilince istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında 13.09.2007 tarihli sözleşme imzalandığını, buna göre inşaatı tamamladığı halde, sözleşme gereğince verilmesi gereken 11 numaralı dairenin davacıya devredildiğini ancak, 12 numaralı dairenin üçüncü kişiye satıldığını ileri sürerek, sözleşmeye istinaden doğan ve bundan sonra doğacak tüm munzam zararın tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekilleri, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının yaptığı imalatın, işi bıraktığı 2008 yılı serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanan bedelinden ödenmeyen kısmın tahsiline dair verilen karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemiz"in 2015/1678 E., 2016/230 K. Sayılı ilamı ile davacının munzam zararını istediği halde mahkemece, HMK"nın 26. maddesine aykırı olarak talep dışında bir karar verilmesinin hatalı olduğu, arsa sahiplerinin yükleniciye karşı bedel ödemek değil, pay devri yapma taahhüdü altına gireceği, davacı yüklenicinin, mevcut davada, tapu iptal ve tescil talebinde bulunmadığı gibi, bunun yerine geçen bir tazminat isteminde de bulunmadığı gerekçesiyle, bozulmasına karar verilmiştir.
Bu kez, davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
Davacı yüklenici davalılar ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak imalat bedelini talep etmektedir. Her ne kadar sözleşmenin davacı yüklenici tarafından haksız olarak feshedildiği ve bu halde sadece imalat bedeline hak kazanacağı kabul edilse dahi, somut olayda davaya konu 12 numaralı bağımsız bölümün imalat bedelinin, rayiç bedelinden daha fazla hesap edildiği, bu durum karşısında imalat bedeline hükmedilmesi kusuru ile sözleşmenin feshine neden olan tarafın sözleşme ile elde edeceği faydadan daha fazla fayda elde etmesine neden olacağından, 11 ve 12 no"lu bağımsız bölümlerin, fesih tarihi olan 2008 yılındaki rayiç bedeli olarak belirlenen 210.000,00 TL"den, 11 no"lu dairenin bedeli olan 85.000,00 TL, eksik işler tutarı, iskân için ödenen bedel ile SGK"ya ödenen bedelin düşülmesi ile bulunacak bedele hükmedilmesi gerekmekte olduğundan, Dairemizin bo
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, Dairemizin 19.01.2016 gün ve 2015/1678 E., 2016/230 K. sayılı bozma ilamının kaldırılmasına, mahkeme kararının değişik gerekçeyle BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 28.02.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

Taraflar arasındaki 13.9.2007 tarihli adi yazılı sözleşmede yüklenici; ilk yüklenicinin eksik bıraktığı ve ... 8. Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2007/482 D.İş sayılı dosyasında tespit edilen eksik işleri tamamlayarak yapı kullanma izni alınmış şekilde binayı teslim edecektir. Bunun karşılığında binanın 11 ve 12 no"lu bağımsız bölüm tapuları davacı/yükleniciye verilecektir. Davalı taraf inşaat devam ederken 11 no"lu bağımsız bölüm tapusunu devretmiş ancak 12 no"lu bağımsız bölüm başka şahıslara satıldığı için yüklenici söz konusu bağımsız bölüm bedeli ile yaptığı fazla işler bedelini(munzam zarar) talep etmiştir. Tespit dosyasında ilk yüklenicinin inşaatı % 65 oranında tamamladığı belirlendiğinden davacı ... kalan % 35 işi tamamlayacaktır.
Taraflar arasındaki sözleşme arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Resmi şekilde yapılmadığı için geçersiz ise de, 11 no"lu bağımsız bölüm tapusu davacıya devredildiği için geçerli bir sözleşme haline gelmiştir. Aynı zamanda davacı üstlendiği işi, % 83.89 oranında tamamlayabildiği için sözleşme geriye etkili feshedilmesi gerekirken her iki tarafın iradeleri ileriye etkili feshe yönelik olduğundan sözleşmenin ileriye yönelik feshi gerektiği sonucuna varılmış ve inşaatın fiziki tamamlama oranına göre yükleniciye hak ettiği arsa payı ve tazminatın (bedelin)verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ancak;
1-Hükme esas alınan rapora yönelik, özellikle davalı taraf itirazları karşılanmadan ve içerik itibariyle denetime elverişli bulunmayan rapora istinaden hüküm kurulması,
2-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının tamamladığı inşaat oranına göre hak ettiği bedel, Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları esas alınarak hesaplanmak suretiyle, bulunan meblağdan belli oranda indirim yapılmıştır. Dairemizin istikrarlı uygulaması, imalat bedeli Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatlarına göre değil, yapıldığı yılın mahalli rayiç bedelleri esas alınarak hesaplanması gerekirken aksine uygulama yapılması,
3- Kısmi ıslahta, dava dilekçesinde talep edilmeyen bir alacak kalemi talep edilemez. Somut olayda dava dilekçesinde faiz talep edilmemiştir. Bu durumda kısmi ıslah dilekçesinde talep edilen faiz sadece kısmi ıslahla artırılan bedel için geçerli olması gerekirken, hüküm fıkrasında dava dilekçesinde talep edilen 10.000,00 TL"yi de içine alacak şekilde faize hükmedilmesi,
Öncelikle bozma nedenleri yapılması gerekirken, bozma ilamında yazılı olduğu şekilde “farklı gerekçe” ile mahalli mahkeme kararının bozulmasına karar veren Sayın çoğunluğun kararına muhalifim.