14. Ceza Dairesi 2017/9473 E. , 2018/3650 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, basit cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (iki kez)
HÜKÜM : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (iki kez) suçlarından mahkumiyet
İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi ve sanık müdafiince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğnameyle Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte gerçekleştirilen duruşmaya sanık müdafiin katılmadığı anlaşılmakla incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Dosya kapsamına göre; sanığın, mağdure ...’e yönelik cinsel istismar eylemi sırasında mağdurenin “abi bana dokunma, ben kızım,... abla dul, onunla birlikte ol” şeklindeki sözlerinden sonra birlikte odasına gittikleri...’nin de “...’i evden gönderirsen seninle ilişkiye girerim” şeklindeki beyanı üzerine sanığın, ...’i tanık ..."le birlikte evden gönderdiği anlaşıldığından, mevcut haliyle olayda sanığın nitelikli cinsel istismar eylemine yönelik hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde ciddi bir engel neden olmaksızın eylemine kendiliğinden son vermesi nedeniyle hakkında ...’e yönelik 5237 sayılı TCK"nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme hükümleri nazara alındığında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten ceza verilemeyeceği, ancak o ana kadar gerçekleşen eylemlerin aynı Kanunun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu dikkate alınarak bu suçtan mahkumiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Sanığın, suç tarihinde on sekiz yaşını tamamlamayan mağdure ..."e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı TCK"nın 109/2, 3-f, 5. maddeleri gereğince mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, 109/3-f maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi,Sanığın, mağdure ...’e yönelik çocuğun cinsel istismarı eylemi öncesinde...’nin bulunduğu odanın kapısını kilitleme ve daha sonra ... evden ayrıldıktan sonra... ile odada bulundukları sırada içeriden kapıyı kilitleme eylemlerinde cebir, tehdit ya da hile kullanıldığına dair mevcut bir anlatım ya da başkaca delil bulunmadığı,... ile oda içerinde bulundukları sırada cebir kullanma eylemlerinin ise cinsel saldırı suçunun zor unsurunu oluşturduğu gözetilmeden, hakkında...’ye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı temel cezanın TCK"nın 109/1 yerine 109/2. maddesi uyarınca belirlenmesi suretiyle fazla tayini,
Suç tarihinde on sekiz yaşından büyük mağdure..."ye yönelik nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin olarak TCK"nın 102/2. maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra mağdurenin ruh sağlığının bozulması nedeniyle aynı Kanunun 102/5. maddesinin tatbiki gerekirken yazılı şekilde TCK"nın 103/6. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanık müdafii ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
