MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı
HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Şebinkarahisar Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 21.12.2016 gün ve 2016/37 Esas, 2016/71 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiri ile anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesinin kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
5237 sayılı TCK"nın 103/3-e. maddesinde düzenlenen hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması kavramı ile failin, yazılı veya sözlü bir hizmet akdine dayanarak mağdur üzerinde işe alma, işten çıkarma, ücret gibi sosyal haklarını belirleme şeklinde yetkilere sahip olup bunun verdiği nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle suç işlenmesi halinin kastedilmesi karşısında, mağdurenin eğitimine devam ettiği okulda hizmetli olarak çalışan sanığın, mağdureye yönelik gerçekleştirdiği eylemde mağdure ile sanık arasında hiyerarşik bir ilişkinin olmadığı ve dahi sanığın mağdure üzerinde kamu görevinin sağladığı bir nüfuzunun da bulunmadığı gözetilmeden, hakkında müsnet suçtan belirlenen temel cezanın TCK"nın 103/3-e. maddesi uyarınca arttırılması suretiyle fazla tayini,
Kanuna aykırı, sanık müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 25.09.2017 gün ve 2017/1331 Esas, 2017/1460 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkraları gereğince BOZULMASINA, 14.05.2018 tarihinde üye ..."in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık ...’ın 5237 sayılı TCK’nın 103/1-3-e, 58. maddeleri gereğince 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ilişkin Şebinkarahisar Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.12.2016 gün ve 2016/37 Esas, 2016/71 Karar sayılı hükmün, sanık müdafileri ve katılan ... vekilinin istinaf talebi üzerine, Samsun Bölge Adliye Mahkemesinin 25.09.2017 gün ve 2017/1331 Esas, 2017/1460 sayılı kararı ile istinaf talebinin reddine ilişkin hükmünün vaki temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 14.05.2018 gün ve 1650/3622 sayı ile; “5237 sayılı TCK’nın 103/3-e maddesinde düzenlenen hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması kavramı ile failin, yazılı veya sözlü bir hizmet akdine dayanarak mağdur üzerinde işe alma, işten çıkarma, ücret gibi, sosyal haklarını belirleme şeklinde yetkilere sahip olup, bunun verdiği nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle suç işlenmesi halinin kastedilmesi karşısında, mağdurenin eğitimine devam ettiği okulda hizmetli olarak çalışan sanığın, mağdureye yönelik gerçekleştirdiği eylemde mağdure ile sanık arasında hiyerarşik bir ilişkinin olmadığı ve sanığın mağdure üzerinde kamu görevinin sağladığı bir nüfuzunun da bulunmadığı gözetilmeden, hakkında müsnet suçtan belirlenen temel cezanın, TCK’nın 103/3-e maddesi uyarınca arttırılması suretiyle fazla ceza tayini” isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yüksek daire sayın çoğunluğu ile hukuki ihtilafımız, sanık hakkında TCK’nın 103/3-e maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususundadır.
Somut olay incelemesine geçmeden önce konu ile ilgili kanuni düzenleme gerekçeleri ve konuya ilişkin kavramlar konusunda açıklamalar yapılacaktır.
I- 5237 sayılı TCK’nın 103/3-e maddesinin gerekçesinde; bu madde ile söz konusu suçların çocukla arasında kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi halinde ceza artırılır. İzahatı bulunmaktadır.
II- Kamu görevlisi kavramı:
5237 sayılı TCK’nın 6/1-c maddesinde kamu görevlisi deyiminden; Kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla yada herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi, olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımlamaya göre bir kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak tek ölçüt gördüğü işin kamusal faaliyet olmasıdır.
III- Kamu hizmeti.
Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların gözetimi ve denetimi altındaki özel kişilerce kamunun müşterek ihtiyaçlarını gidermeye matuf olarak idame ettirilen faaliyetlerdir.
Siyasal organlar tarafından kamuya yararlı olarak kabul edilen, bir kamu kuruluşunun ya kendisi ya da yakın denetimi ve gözetimi altında özel kesim tarafından yürütülen faaliyetlerdir.
Bir faaliyetin kamu hizmeti sayılabilmesi, herşeyden önce siyasal organların iradesine bakmak gerekecektir. Buna göre kanunda bir faaliyetin kamu hizmeti olduğu belirtilmiş ise sorun yoktur. Ancak kanunda böyle bir açıklık yoksa, bir takım ölçütlere başvurmak suretiyle kanun koyucunun iradesini belirlemek gerekecektir. Bu ölçütlerin belki başlıkları ise söz konusu faaliyetin yürütülmesi için kamulaştırma, ceza kesme veya tekel kurma gibi kamusal yetki ve usullerin yanısıra bu faaliyetin yürütülmesine ilişkin olarak yapılacak sözleşmelerde özel hukuku aşan hayat ve şartların bulunmasıdır. (Metin Günday İdare Hukuku 10. Baskı Syf. 330)Anayasa mahkemesine göre ise bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığı saptanırken niteliğine bakmak gerekir. Toplumsal hayatın zorunlu gereksinimlerini karşılayan hizmetler nitelikleri gereği kamu hizmetleridir. Çünkü bunlar, toplumun ortak gereksinimlerini karşılamaya yönelik, kamu yararı için yapılan düzenli ve sürekli etkinliklerdir. (AYM. 22.12.1994 gün ve 1994/71-1895/23 E.K)T.C. Anayasasının 42. maddesi gereğince ve yukarıda açıklamalar da gözetildiğinde, Eğitim bir kamu hizmetidir.
IV- Nüfuz Kavramı:Nüfuz kelime anlamı olarak; etki, tesir, geçerli olma, anlamlarını taşımaktadır. Türk Dil Kurumuna göre, içine geçirme, söz geçirme, güçlü olma anlamlarında kullanılmaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi 14.01.2016 gün ve 2015/8268-2016/235 E.K. sayılı kararında "mağdurenin devam ettiği ortaokulda hizmetli olarak çalışan sanığın mağdureye yönelik eylemlerini hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak olarak kabul etmiştir.
Bu izahat ışığında somut olaydaki ihtilaf konusu değerlendirildiğinde;
Mağdurun Koyulhisar Cumhuriyet İlkokulu 3. sınıf öğrencisi olduğu, ... isimli sanığın okulda görevli hizmetli olduğu, olay günü mağdurun amcası ile birlikte 07.30 sıralarında okuluna gittiği, sınıfta kitaplarını düzeltmek için bulunduğu sırada, sanığın da peşinden kendisine “günaydın” diyerek yanına geldiği ve öğretmen masasındaki sandalyeye oturduğu, mağduru kucağına alarak külotlu çorabın üzerinden bacak arasına dokunması üzerine mağdurenin kalkmaya çalıştığı, ancak sanığın bırakmadığı ve mağdureye "ben seni sevdiğim için böyle yapıyorum, kimseye söyleme" dediği, şeklindeki olayımızda, mağdure kamu hizmeti alan kişidir. Çünkü zorunlu eğitim görmektedir. Eğitim ise kamu hizmetidir. Öte yandan sanık kamu görevlisidir. Kamu görevlisi olması sebebiyle mağdurenin bulunduğu ortamda çalışmakta, kamu görevlisi olması sebebiyle mağdure ile arasında güven unsuru ve akabinde söz geçirebilme etkisi bulunmaktadır. Sanık herhangi bir kişi olsa mağdureyi yanına çağırsa, mağdurenin gitmesi ihtimali çok zayıftır. Ama aynı yerde kamu görevlisi olması ve bir hizmet vermesi gözetildiğinde bu nüfuzu sebebiyle mağdureyi etki altına alması mümkündür. Mevcut olayda da sanık bu etki (nüfuz) yardımıyla eylemini gerçekleştirmiştir.
Bu itibarla yerel mahkeme kararı ile Bölge Adliye Mahkemesinin red kararı isabetlidir.
Yüksek Dairenin, Bölge Adliye Mahkemesinin red kararının onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına muhalifim.