Danıştay 13. Daire 2020/1131 Esas 2022/293 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1131
Karar No:2022/293

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...İnşaat Makine Enerji Tarım Gıda Taahhüt Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Mühimmat Fabrikası Müdürlüğü'nce 11/10/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Stok ve Ambarlar Müdürlüğü 2 Adet Çelik Konstrüksiyon Sundurma"; ihalesinde sunmuş olduğu teklif zarfı içerisinde, üzerinde rakamla ''990.000'' TL ve yazı ile ''Dokuzyüzdoksanbin'' yazan ve kaşeli anahtar teslimi götürü bedel teklifinin yanı sıra, teklif fiyatı kısmı boş, ancak diğer kısımları dolu olan imzalanmış ve kaşelenmiş anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulduğunun tespit edilmesi üzerine, davacı şirketin bir yıl altı ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına yönelik olarak alınmış olan karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine ilişkin 20/12/2018 tarih ve 2018/UY.II-2079 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; davacı tarafından sunulan teklif zarfı içerisinde üzerinde rakamla "990.000,00" TL ve yazı ile "Dokuzyüzdoksanbin” yazan imzalı ve kaşeli anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunun yanı sıra teklif fiyatı kısmı boş, ancak diğer kısımları dolu olan imzalanmış ve kaşelenmiş anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunun sunulduğu, bu çerçevede, teklif zarfında imzalı ve kaşeli iki adet teklif mektubu sunulmasının 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “…rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” fiili kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin anlaşıldığı, davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılıp aynı zamanda ihalelerden yasaklanmasına yönelik karar verilmesi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kurul tarafından ihaleden yasaklanması yönündeki karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun görev alanında olmadığından bahisle reddedildiği, ilgili mevzuat hükümleri incelendiğinde, ihaleden yasaklama işlemlerinin itirazen şikâyet yoluyla incelenmesinin Kurul'un görevinde olmadığı, dolayısıyla dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, aynı zarfın içerisinde, üzerinde teklif bedeli yazan, imzalı ve kaşeli götürü bedel teklif mektubunun sunulduğu, ancak yapılan bir hata ile üzerinde bedeli yazmayan, imzalı ve kaşeli götürü bedel teklif mektubunun da aynı zarfın içerisine konulduğu, sırf yapılan bir hata sebebiyle rekabetin engellenemeyeceği ve bu durumun ihale sürecine bir etkisinin olabileceğinin düşünülemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, ihale teklif dosyasında fiyat belirtilerek imzalanmış teklifle beraber, fiyat teklifi belirtilmeksizin imzalanan bir teklif mektubu daha verilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın .... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 08/02/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesi ile ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak, Kamu İhale Kurumu'na verilen görevler arasındadır. Aynı şekilde Kanun'un 54. maddesi uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceklerdir.
İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemler, 4734 sayılı Kanun'a ve ilgili mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna tabi bulunmaktadır. Yasakoyucu tarafından, ihale sürecinde idarece tesis edilen tüm işlemler herhangi bir ayrıma tabi tutulmaksızın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun kapsamına alınmıştır. Bu konuda mevzuatta hiçbir istisnai düzenleme yapılmamış olup, yorum yoluyla ihale sürecindeki ihaleyi yapan idare tarafından yapılan bazı işlemleri bu kuralın dışında bırakmak mümkün değildir.
İhale sürecinde idarece tesis edilen işlemleri türü ve niteliğine göre bir ayrıma tabi tutmak mümkün olmadığına ve bu süreçte tesis edilen tüm işlemler şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna konu edilebildiğine göre, bu işlemlerin mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla yapılan başvuruları nihai olarak sonuçlandırmak görevi de Kamu İhale Kurulu'na ait bulunmaktadır.
Diğer yandan, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde, ihalelerde yasak olan fiil veya davranışlar: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. d) Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek. e) 11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak olarak sıralanmış ve bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
Anılan Kanun'un Dördüncü Kısmının 58. maddesinde, “17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almıştır.
Anılan Kanun maddesi ile ihaleyi yapan idareye, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmek yükümlülüğü getirilmiştir. Bununla birlikte, yasaklama kararının kimler hakkında verileceği de anılan maddede belirtilmiş olup, ihaleyi yapan idarenin hakkında yasaklama kararı verilecek olanları da tespit etme görevi bulunmaktadır. Ayrıca ihale sırasında veya sonrasında yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği kurala bağlanarak, ihaleyi yapan idareye bu yönde de yükümlülük getirilmiştir.
Diğer yandan, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar sayılmış olup, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği belirtilmiştir.
Bu açıdan bakıldığında; ihaleyi yapan idare tarafından, ihale sırasında veya sonrasında Kanun'da belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi durumunda, yasak fiil veya davranışlarda bulunan hakkında birinci olarak, o ihaleye iştirak etmesini engelleyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlem tesis edilmesi, ikinci olarak ihalelere katılmaktan yasaklanması için gereğinin yapılması amacıyla ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirimde bulunulmasına dair işlem tesis edilmesi, üçüncü olarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine dair işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Böyle bir durumda, yasak fiil veya davranışta bulunduğundan bahisle hakkında sözü edilen işlemler tesis edilen kişi ya da firmanın, tesis edilen her üç işlemin de mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla ihaleyi yapan idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurulu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasında ve Kurulun bu başvuruyu nihai olarak sonuçlandırmasında herhangi bir yasal engel bulunmamaktadır. Burada Kamu İhale Kurulu'nun kanunen üstlendiği görev, Kanun'da belirtilen yasak fiil veya davranışın somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve ihaleyi yapan idare tarafından yasaklanması istenilen kişi ya da firmanın ve ortaklarının doğru ve mevzuata uygun olarak tespit edilip edilmediğinin denetimini yapmak ve şikâyet edenin iddiasında haklı olup olmadığını belirlemektir. Diğer bir ifade ile, ihaleyi yapan idarenin belirtilen konularda aldığı kararların mevzuata uygun olup olmadığını tespit etmektir.
Diğer yandan, 4734 sayılı Kanun'un “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde belirtildiği üzere, idareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulu, ihaleyi yapan idarelerin bu ilkeleri gözetip gözetmediğini incelemek ve denetlemek zorundadır. Ayrıca Kamu İhale Kurulu'nun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na ilişkin uygulamayı yönlendirmek görevi de bulunmaktadır.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurulu'nun, önüne gelen itirazen şikâyet başvurusunu inceleyip sonuçlandırırken ihalede Kanun'da belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunulup bulunulmadığını şikâyet üzerine denetleyebileceği gibi, re'sen de inceleyip sonuçlandırabileceği açıktır. Kamu İhale Kurulu'nun şikâyet üzerine ya da re'sen yaptığı inceleme ve denetim görevi sırasında, ihalede Kanun'da belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunu tespit etmesi durumunda, ihaleyi yapan idareye bu hususu ve yapması gereken işlemleri bildirmesi, kanunen üstlendiği görevin zorunlu bir hukukî sonucudur.
Belirtilen hukukî durum karşısında, gerek ihaleyi yapan idarenin ihalede Kanun'da belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğuna ilişkin yaptığı tespitler üzerine aldığı kararların mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurularını, gerekse ihalede aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olanların ihalede yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurularını incelemek ve sonuçlandırmak görevi, Kamu İhale Kurulu’na ait bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacı şirket tarafından teklif zarfında imzalı ve kaşeli iki adet teklif mektubu sunulmasının 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "…rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” fiili kapsamında değerlendirilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp aynı zamanda ihalelerden yasaklanacağının bildirilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun değerlendirilmesinin Kurul'un görev alanında olduğu dikkate alındığında, başvurunun görev yönünden reddine dair Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.