Davacı K.. K.. ile davalılar 1-S.. B.. 2-M.. T.. arasındaki davadan dolayı Keles Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 27.02.2013 gün ve 2012/61-2013/8 sayılı hükmü bozan Dairemizin 16.10.2014 gün ve 2014/3806-5853 sayılı ilamı aleyhinde davacı ile davalı S.. B.. vekillerince karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Davada istenen, davalıların kurulumunu yaptığı kent izleme sisteminin ayıplı ifası nedeniyle kullanılamayacak durumda olduğundan reddiyle, iş bedeli karşılığı ödenenin istirdadıyla sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsiline karar verilmesidir.
Davalılar kusurları bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlar, mahkemece davanın cezai şarta ilişkin kısmının ıslah olunan miktar üzerinden kabulüne karar verilmiş, karar, tarafların temyizi üzerine Dairemizce, sistemdeki ayıbın uzman bilirkişiye incelettirilerek kabul edilemeyecek derecede ayıplı ise iş bedelinin istirdadına, ayıp ve kusurlar reddini gerektirmeyecek derecede ise bunların giderilme bedeli belirlenerek davalıdan tahsiline, sistemin reddi halinde ifaya ekli ceza istenemeyeceğinden cezai şart isteminin reddine, reddi gerekmiyorsa ifaya ekli cezai şart talebinin de değerlendirilmesi gerekçesiyle bozulmuş, bozma ilâmına uyularak yaptırılan bilirkişi incelemesinde, eserdeki ayıbın derecesinin eserin reddini gerektirmediği, kabul edilemez boyutta olmadığı, sistemdeki sorunların giderilmesi için yaklaşık maliyetin 15.000,00 TL olduğu saptanmış, mahkemece, 15.000,00 TL ayıp giderim bedeli ile toplam 36.456,00 TL cezai şartın davalılardan müştereken-müteselsilen tahsiline karar verilmiş, davalı S.. B.."ın temyizi üzerine karar Dairemizce sair temyiz nedenleri reddedilerek, davada sözleşmenin feshi istenilmiş olduğundan ifaya ekli cezanın istenemeyeceği, davacının cezai şart talebinin reddine karar verilmesi gerekçesiyle bozulmuş, bu defa davacı ile davalı S.. B.."ın karar düzeltme istemleri üzerine dosya yeniden incelenmiştir.
1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında ve özellikle yüklenicinin sözleşmede teknik bilgi sahibi olan tarafı teşkil ettiğinden iş sahibine yardımcı olmak ve amaca uygun düşmeyen durumda iş sahibini uyarmakla yükümlü olduğu gibi esasen sözleşmenin 9. maddesinde de bu hususun ayrıca belirtilmiş olmasına göre S.. B.."ın karar düzeltme istemi tümüyle reddedilmelidir.
2-Davacının karar düzeltme istemine gelince;
Sözleşmenin 7. maddesinde, sistemin kesin kabul tarihinden itibaren en az 2 yıl garanti altında olacağı belirtilmiş, 10. maddesinde ise, garanti süresi boyunca arızaların yüklenici tarafından giderileceği, süresinde giderilmeyen arızalarda her 24 saatlik dilim için yüklenici firmaya sözleşme bedeli üzerinden yüzde bir oranında günlük cezai müeyyide uygulanacağı kararlaştırılmış olup davada istenilen ceza da bu maddeye dayalıdır. Burada sistemin teslimden sonraki çalışma döneminde ortaya çıkan arızaların giderilmesindeki gecikme karşılığı cezai şart ödenmesi taahhüt edilmiştir.
Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK"nın 360. maddesinde, eserin ayıplı teslim edilmesi durumda iş sahibinin hakları sayılmıştır. Bu haklar, eser, iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını istemek olup, ayrıca bu hususta yüklenicinin kusuru varsa iş sahibi zarar ve ziyanda isteyebilir. Davada eserin reddiyle ödenen iş bedelinin iadesi istenilmiş, sözleşmeden dönme hakkı kullanılmıştır. Ne var ki, alınan bilirkişi raporunda eserin reddini gerektirecek derecede ayıplı olmadığı belirtilerek 15.000,00 TL ayıpların giderim bedeli hesaplanmıştır. Eserdeki ayıbın derecesi hakkında mahkemece davacının talebiyle bağlı olmayıp eserdeki ayıbın derecesini ayrıca belirler ve seçimlik hakkını buna göre değerlendirir. Nitekim Dairemizin ilk bozma ilâmında da ayıbın derecesinin araştırılarak davadaki gecikme cezası isteminin incelenmesi gereğine değinilmiştir. Alınan bilirkişi raporunda eserin reddinin gerekmediği sonucuna varıldığına göre davacının, teslimden sonra oluşan arızalara ilişkin gecikme cezası isteminin de değerlendirilmesi gerekir. Mahkemenin gecikme cezasına ilişkin istemin kabulü yerinde ise de eserdeki ayıbın giderilme süresi araştırılarak bu süre kadar ceza isteyebileceği gözetilmeden kabul kararı verilmesi doğru olmamıştır. O halde az yukarıda değinildiği üzere davacının ayıptan doğan zararı olarak kabul edilmeli, bilirkişiden ek rapor alınarak sistemdeki 15.000,00 TL tutarındaki ayıbın giderilme süresini hesaplatılmalı, bu süreye ilişkin sözleşmenin 10.8. maddesinde kararlaştırılan ceza oranında tahakkuk edecek ceza miktarı bulunmalı ve bu miktar ayıp bedeli ile birlikte hüküm altına alınmalıdır. Mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerekirken davacının sözleşmeyi feshettiğinden bahisle cezai şart isteminin reddine karar verilmesi gerekçesiyle bozulması yanılgıya dayalı olup davacının karar düzeltme isteminin kabulüyle bozma ilâmının (2.) bendinin kaldırılarak mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı S.. B.."ın karar düzeltme isteminin reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle davacının karar düzeltme isteminin kabulüyle Dairemizin 16.10.2014 gün ve 2014/3806 Esas, 2014/5853 Karar sayılı ilâmının (2.) bendinin kaldırılmasına, kararın açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 226,00 TL para cezası ile bakiye 5,20 TL red harcının karar düzeltme isteyen davalı S.. B.."a yükletilmesine, 08.07.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.