• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASI
• KAMU GÖREVLİSİNİN YETKİSİNİ KULLANIRKEN KUSURU SONUCU VERDİĞİ ZARAR
• HİZMET KUSURU
• HUSUMET

• DEVLET MEMURLARI KANUNU (657) Madde 13
• BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 41
• 1982 ANAYASASI (2709) Madde 129
• 1982 ANAYASASI (2709) Madde 40

Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 5.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 20.06.2011 gün ve 2010/670 E.- 2011/269 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 16.11.2011 gün ve 2011/13643 E.-2011/11972 K. sayılı ilamı ile;
(...Dava, kamu görevlisi olan davalının, davacıya daha ağır ve kötü koşullardaki görevleri vererek mağduriyetine yol açtığı iddiası ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece işin esası incelenerek davanın reddine karar verilmiş ve karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.
Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.
Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.
Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:
Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.
Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.
Anayasa’nın 129/5.maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir.
657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13.maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.
Borçlar Yasası’nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1.maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.
Anayasa’nın 129/5.maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13.maddesinin Borçlar Yasası’nın 41/1.maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası’nın 41/1.maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.
Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.
Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13.maddesi karşısında Borçlar Yasası’nın 41/1.maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.
Anayasa’nın 129/5.maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13.maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.’ne aittir.
Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.
Nitekim yukarıda sözedilen mevzuat hükümleri doğrultusunda 14/09/1983 tarih 1980/4-1714, 1983/803 Karar sayılı Hukuk Genel Kurulu kararında da bu görüş benimsenmektedir.
Davaya konu edilen olayda davalı kamu görevlisinin görevini taraflı ve davacıyı zararlandıracak biçimde yaptığı iddiasıyla tazminat istendiğine göre, davanın husumetten reddine karar verilmesi gerekir. Mahkemenin bu yön üzerinde durmayarak işin esası incelenmek suretiyle yazılı şekilde karar vermesi doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir...)
gerekçesiyle oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, kamu görevlisinin yetkisini kullanırken, kusuru sonucu kişilere zarar vermesinden kaynaklanan ve zarar görenin kamu görevlisi aleyhine açtığı manevi tazminat davasıdır.
Davacı, polisevi müdürü olan davalının talebi üzerine kendisi ile birlikte polisevinde çalışmakta olan diğer memurların tayinlerinin yapıldığını, gerekçe olarak performanslarının yetersizliği ve verim alınamaması gösterilmesine rağmen bu konuda hakkında hiçbir tespit yapılmadığını, bu görüşün tamamen davalının kişisel görüşü olduğunu, işlemin iptali için açtığı dava sonucunda eski görevine geri dönmesi üzerine, davalının kendisini eski görev yeri yerine değil, daha önce hiç nöbet tutulmayan ve sadece kendisinin nöbet tuttuğu ‘arka çevre koruma nöbeti’ yazdığını, böylece diğer meslektaşlarından tecrit edildiğini ve cezalandırıldığını düşündüğünü, ön nöbet kulübesinde devamlı olarak iki nöbetçi varken, kendisinin sürekli olarak arka nöbet kulübesinde yalnız bırakıldığını, bu olaydan duyduğu üzüntü nedeniyle 07.04.2010 tarihinde kalp krizi geçirdiğini, başarılı bir polis memuru olduğunu ve hiç ceza almadığını, birçok defa başarı belgesi ve maaş taltifleri ile ödüllendirildiğini, keyfiliğe yol açan hiçbir eylem ve işlemin yasal olamayacağını, hizmet gerekleriyle bağdaşmayacağını, davalının kasıtlı olarak üzerinde uyguladığı baskı sonucu psikolojisinin bozulduğunu, idari yargı kararı ile görevine dönmesi sonucu haksız ve usulsüz uygulamalar neticesinde uğradığı manevi zararlar karşılığı olarak 7.500,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davanın idari yargı yerinde idareye karşı açılması gerektiğini belirterek, davanın husumetten reddine karar verilmesini savunmuştur.
Yerel mahkemece, davalı tarafından davacıya özellikle soğuk havalarda tek başına arka çevre koruma nöbeti görevinin verilmesinin diğer memurlardan tecrit edilmiş bir görev olduğu, davalının sebep olduğu atama işleminin de hukuka aykırı olduğunun mahkeme kararı ile anlaşıldığı, iptal kararı sonrası davacıya sürekli arka koruma nöbeti yazılması da birlikte değerlendirildiğinde, davalının şahsi husumet ile hareket ettiği ve davacının kişisel onur ve haysiyetini zedelediği kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm davalı vekilince temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş olup, yerel mahkemece bozma öncesi benimsenen gerekçe genişletilerek verilen direnme kararını davalı vekili temyiz etmektedir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıt ve kusurlarından dolayı haklarında tazminat davası açılıp açılamayacağı, varılacak sonuca göre somut olayda davanın pasif husumet yokluğundan reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır. T.C.Anayasası’nın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40. maddesinin ek fıkrası (03/10/2001-4709 S.K./16. md.) uyarınca; “…Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmünü içermektedir.
Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen Anayasa’nın 129.maddesinin beşinci fıkrası da; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.
Anayasa’nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak, kamu düzenini korumaktır.
Bu anayasal hükümlere paralel düzenleme, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13.maddesinde yer almaktadır. Buna göre; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar…”.
Görülmektedir ki, Anayasa’nın 40 ve 129/5.maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13.maddesinde, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği açıkça ifade edilmiştir.
Öte yandan, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasdi suç niteliği taşısa bile, hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği, idare hukukunun bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10.Daire, 20.04.1989 Gün ve 1988/1042 Esas, 1989/857 Karar).
Devletin sorumluluğunun bir şartı da zararın memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmasıdır.
Şu halde “görevin ifası”, “yetkinin kullanılması” ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır.
Memur ve diğer resmi görevlilerin kamu görevlisi sıfatı dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre, özel işlerini yaparken, üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 10. Bası, İstanbul 2010, s. 590 vd.).
Kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru sayılmalı ve bu nedenle açılacak dava idareye yöneltilmelidir.
Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 19.11.2014 gün ve 2013/4-1120 E., 2014/922 K.; 26.02.2014 gün ve 2013/4-579 E. 2014/155 K.; 10.07.2013 gün ve 2013/4-4 E., 2013/1035 K.; 30.01.2013 gün ve 2012/4-729 E., 2013/163 K.; 12.12.2012 gün ve 2012/4-523 E. 2012/1191 K.; 10.10.2012 gün ve 2012/4-441 E., 2012/710 K. ve 01.02.2012 gün ve 2011/4-592 E., 2012/25 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Kanun’un 13.maddesindeki “kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar” ibaresinde yer bulmaktadır.
Diğer taraftan, Anayasa’nın 129/5 maddesinde “kusur” şartından bahsedildiğine göre, yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur.
Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalının ‘yürütülmekte olan iş ve işlemlerle ilgili performansının yetersiz olduğu ve kendisinden verim alınamadığı’ şeklindeki talebi üzerine davacı ile birlikte aynı yerde görev yapan bir kısım memurların karakollara atamalarının yapıldığı, davacının işlemin iptali için idare mahkemesinde açtığı dava kabul edilerek işlemin iptaline karar verilmesi üzerine eski görevine geri döndüğü, bu kez davacının davalı polisevi müdürü olan davalı tarafından daha önce hiç nöbet tutulmayan ve sadece davacının nöbet tuttuğu arka çevre koruma nöbeti ile görevlendirildiği ileri sürülerek bu durumun davacının kendi sağlığı ve sosyal çevresi üzerinde olumsuz etki yaptığı, kişisel değerlerine zarar verdiği, davalının bu eyleminin keyfi nitelik taşıdığı ileri sürülmektedir.
Diğer taraftan, Özel Daire bozma ilamının ilk paragrafında geçen “Dava, kamu görevlisi olan davalının, davacıya daha ağır ve kötü koşullardaki görevleri vererek mağduriyetine yol açtığı iddiası ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece işin esası incelenerek davanın reddine karar verilmiş ve karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.” şeklindeki maddi hataya dayalı olduğu anlaşılan cümlenin bozma ilamından çıkartılması gerekmektedir.
Hal böyle olunca, davacı tarafça davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir.
Görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce, dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığının anlaşılması karşısında davaya bakmanın adli yargının görevinde olduğu belirtilerek, yerel mahkemenin bu yöne ilişkin direnme kararının yerinde olduğu ileri sürülmüşse de, bu görüş Kurul çoğunluğunca yukarıda belirtilen nedenlerle yerinde görülmemiştir.
Yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen bozma ilamının ilk paragrafında geçen “Dava, kamu görevlisi olan davalının, davacıya daha ağır ve kötü koşullardaki görevleri vererek mağduriyetine yol açtığı iddiası ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece işin esası incelenerek davanın reddine karar verilmiş ve karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.” cümlesi çıkarılmak suretiyle Özel Daire bozma ilamına uyularak, davalı hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının “Dava, kamu görevlisi olan davalının, davacıya daha ağır ve kötü koşullardaki görevleri vererek mağduriyetine yol açtığı iddası ile maddi ve manevi tazminat istemine ilkişkindir.Mahkemece işin esası incelenerek davanın reddine karar verilmiş ve karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.” cümlesi çıkarılmak suretiyle Özel Daire bozma ilamında gösterilen nedenlerden dolayı, BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 08.04.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.